STS, 26 de Enero de 2005
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| ECLI | ES:TS:2005:342 |
| Número de Recurso | 799/2002 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 26 de Enero de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Enero de dos mil cinco.
Visto el recurso de casación interpuesto por Dª. Maribel contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 12 de diciembre de 2001, relativa a apertura de oficina de farmacia, formulado al amparo de los apartados c) y d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional vigente, habiendo comparecido la citada Dª. Maribel así como la Comunidad Autónoma de Aragón y D. Jose María y otra.
Con fecha 12 de diciembre de 2001 por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón se dictó Sentencia, por la que se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Maribel contra resoluciones del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Huesca y del Departamento de Sanidad de la Diputación General de Aragón, relativas a solicitud de apertura de nueva oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por Dª. Maribel, mediante escrito de 29 de diciembre de 2001, se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia de 10 de enero de 2002 se tuvo por preparado el recurso, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 19 de febrero de 2002 por Dª. Maribel se formalizó la interposición del recurso de casación.
Comparecen ante la Sala en concepto de recurridos la Comunidad Autónoma de Aragón así como D. Jose María y otra.
Mediante Providencia de 23 de febrero de 2004 se admitió el recurso interpuesto, habiendo formulado los recurridos su oposición al mismo.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 25 de enero de 2005 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano Baena del Alcázar, Magistrado de la Sala
Se refiere la controversia procesal en este juicio de casación a la conformidad a derecho de una Sentencia dictada en materia de apertura de farmacia de núcleo, solicitada en su día de acuerdo con lo establecido en el articulo 3.1.b) del Decreto 909/1978, de 14 de abril. Por una determinada Licenciada en Farmacia se solicitó del Colegio provincial de Farmacéuticos competente autorización de apertura de oficina de farmacia de núcleo en el casco urbano de una ciudad capital de provincia. Habiendose desestimado dicha solicitud, contra la resolución correspondiente se interpuso ante el Consejero de Sanidad de la Comunidad Autónoma recurso en vía administrativa, que asimismo fue desestimado. A su vez contra esta desestimación y contra el acto administrativo originario por la Licenciada solicitante se interpuso recurso contencioso administrativo.
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia desestimó el recurso interpuesto. En esta Sentencia se da cuenta desde luego de los actos administrativos recurridos, destacando que el Colegio provincial había entendido que no se cumplían los requisitos reglamentarios de existencia de verdadero núcleo y población suficiente, que establece el precepto aplicable. Así lo entendió también la Administración de la Comunidad Autónoma al confirmar el acto del Colegio en vía administrativa. Se menciona igualmente que en cambio no se cuestiona el cumplimiento del requisito de que se guarde una distancia de al menos 500 metros hasta la farmacia más próxima.
Seguidamente el Tribunal a quo centra la cuestión planteada en si efectivamente se cumplen los requisitos antes citados de verdadero núcleo y población de al menos 2.000 habitantes, otorgando prioridad al estudio de existencia de núcleo. A este efecto se maneja en el estudio realizado la doctrina jurisprudencial de este Tribunal Supremo.
En el caso de autos, si bien el núcleo se delimita en el casco urbano de la capitalidad del municipio, no se plantea cuestión alguna respecto a esa delimitación en cuanto al lindero sur (línea de ferrocarril Zaragoza-Canfranc), ni en cuanto a los linderos este y oeste del núcleo, que coinciden con una plaza de la ciudad y con la zona de expansión urbana del polígono urbanístico a cuya población pretende servir la nueva farmacia. Se entiende que estos linderos mencionados constituyen obstáculo suficiente, y dan lugar a una dificultad para el acceso a las farmacias más próximas. Por el contrario el debate se centra en si se dan las circunstancias citadas respecto al lindero norte, constituido por una avenida urbana, la Avenida Menéndez Pidal.
Se trata de pronunciarse sobre si esta avenida es obstáculo suficiente para acceder a la farmacia más próxima, situada justamente al otro lado de dicha avenida. Para resolver sobre este extremo el Tribunal Superior de Justicia se apoya sobre todo en la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, citando una selección de las Sentencias relativas principalmente a si son obstáculo a estos efectos las carreteras distintas de las nacionales, según las dificultades que existan para su cruce.
Al efecto citado, es decir, el pronunciamiento sobre si la avenida es obstáculo suficiente, se valora sobre todo el informe de la Policía municipal remitido al Tribunal en periodo de prueba. La avenida, provista de pasos de peatones, no ofrece dificultades superiores a los de otras vías urbanas. Aunque se acompaña una estadística de los accidentes ocurridos en dicha avenida, se informa que no está calificada como un "punto negro" para el tráfico, y se añade que por los servicios de la Policía no se había estimado preciso elevar a las autoridades municipales informe ninguno sobre el peligro que puede derivarse del cruce de la avenida por los peatones.
La alusión detallada al informe se explica porque en fase de prueba habían solicitado que informase la Policía municipal sobre el extremo de que se habla la farmacéutica recurrente y un farmacéutico instalado, que fue parte en el proceso como coadyuvante de la Administración. La prueba solicitada por la recurrente se refería a que la Policía municipal manifestase si había elevado a las autoridades locales competentes un informe sobre la peligrosidad de la avenida, que había sido mencionado por la prensa local. En cambio el coadyuvante solicitó en términos más generales que la Policía municipal informase sobre la peligrosidad del cruce de la avenida. El informe efectivamente remitido e incorporado a los autos es este segundo, que figura en las actuaciones en el ramo de prueba del coadyuvante, y en el que se niega la necesidad de elevar ningún otro informe.
En cualquier caso, valorando sobre todo como se ha dicho las manifestaciones de la Policía municipal, se considera que la avenida no es obstáculo para el acceso a las farmacias abiertas y que el polígono urbanístico que coincide sustancialmente con el núcleo delimitado se encuentra contiguo a otro polígono con el que tiene una continuidad urbanística. Por consiguiente se estima que la delimitación del núcleo es artificial y por ello se declara que no concurre el requisito reglamentario al no poder apreciarse la existencia de núcleo.
Respecto al segundo requisito de población suficiente se entiende por la resolución judicial impugnada que tampoco se cumple exactamente, porque en el núcleo delimitado no habitan las dos mil personas reglamentarias, aunque la cifra probada se encuentra muy próxima (1940 habitantes) y sin duda en breve plazo se llegaría a los dos mil habitantes dado el previsible aumento de población de la zona.
Pero además en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia se declara que tampoco se cumple el principio aplicable según nuestra jurisprudencia de que para otorgar la autorización correspondiente debe apreciarse que la población del núcleo va a recibir mejor atención farmacéutica. Pues tanto en la zona norte como en la zona sur de dicho núcleo ciertos grupos de habitantes se encuentran más próximos a las farmacias abiertas que a la nueva oficina que se pretende instalar.
Por tanto, al entenderse que no se cumplen los requisitos reglamentarios, se desestima el recurso y se declara que los actos administrativos impugnados se ajustan al ordenamiento jurídico.
Contra esta Sentencia recurre en casación la farmacéutica vencida en juicio ante el Tribunal Superior de Justicia, invocando dos motivos al amparo respectivamente de los apartados c) y d) del articulo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción. Comparecen como recurridos la Comunidad Autónoma autora del acto de desestimación del recurso en vía administrativa, y dos farmacéuticos que actuaron ante el Tribunal a quo como coadyuvantes de la Administración.
En el primer motivo de casación, invocado como se ha dicho al amparo del articulo 88.1.c), se mantiene que se ha producido quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia o de las que rigen los actos o garantías procesales, habiendose padecido indefensión.
El razonamiento consiste en que se propuso una determinada prueba que fue admitida por el Tribunal Superior de Justicia y no fue practicada. Esta prueba consistía en que por la Policía municipal se remitiese al Tribunal para su incorporación a los autos un informe de la propia Policía, mencionado por la prensa local, sobre la peligrosidad del cruce de la Avenida Menéndez Pidal y la necesidad de adoptar medidas al respecto para protección de los peatones. Se trata como puede verse de la prueba de esta parte mencionada en el Fundamento de Derecho anterior. Dicha prueba no llegó a practicarse, pues el Tribunal no recibió este informe y transcurrió el periodo correspondiente.
Como ya se ha indicado en el Fundamento de Derecho precedente, lo sucedido fue que el coadyuvante también solicitó como prueba informe de la Policía municipal, que en este caso sí fue remitido y es el que consta en autos. Según se ha expresado en ese documento se dice que no es necesario elevar ningún otro informe a las autoridades municipales, de modo que resulta que el Tribunal a quo dispuso de un informe de la Policía local, que fue el efectivamente valorado, pero no era el que había sido solicitado como prueba por la parte recurrente.
A la argumentación se añade, y se insiste especialmente en ello, que la omisión o no practica de la prueba supuso indefensión y que se denunció en el escrito de conclusiones solicitando de la Sala a quo que se interesase del Alcalde de la ciudad que manifestara si existía o no el informe mencionado por la prensa local. Por otra parte se mantiene que el informe de la Policía al que otorga tanto valor el Tribunal Superior de Justicia, pues de él deduce que la Avenida Menéndez Pidal no constituye obstáculo en cuanto a su cruce, se emite en 4 de febrero de 1999 cuando la farmacia se había solicitado en 1996 y la resolución judicial debía estar a las circunstancias de las fechas de autos, es decir, de la fecha de solicitud de la apertura de farmacia. Se mantiene que la situación de la Avenida en 1999 era distinta de la que se daba tres años antes, pues durante este tiempo se construyeron diversas rotondas en la vía urbana para la ordenación del trafico y se pintaron pasos de cebra.
A la vista de todo ello la Sala entiende que debe acogerse el motivo invocado, toda vez que de un examen de los autos se deduce que efectivamente la prueba sobre la que se hace hincapié fue solicitada y admitida por el Tribunal a quo, no se practicó, y se denunció esta ausencia de practica en conclusiones, si bien el Tribunal no atendió dicha denuncia ni solicitó del Alcalde la certificación que se interesaba
Debe por tanto estimarse el presente recurso de casación ya que debemos acoger el primer motivo, lo que nos releva del examen del segundo de los invocados.
Puesto que hemos acogido el motivo de casación invocado de acuerdo con el apartado c) del articulo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción, procede según solicita el recurrente y dispone el articulo 95.1.c) de la Ley Jurisdiccional ordenar que se repongan las actuaciones procesales al momento de practica de la prueba para que efectivamente se practiquen las que fueron admitidas por la Sala y a la vista de ellas se resuelva sobre la controversia procesal planteada.
No hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del proceso que cada parte satisfaga las suyas.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que acogemos el primer motivo invocado, por lo que declaramos haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos estimar y estimamos el presente recurso; que no ha lugar a hacer declaración ninguna sobre el segundo motivo de casación invocado; que en cuanto al recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia, ordenamos la retroacción de las actuaciones procesales al momento de practica de la prueba en los términos que se expresan en el Fundamento de Derecho tercero; que no hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente proceso que cada parte satisfaga las suyas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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