STS 465/2007, 30 de Mayo de 2007

El Juzgado Central de Instrucción número 2 instruyó Sumario con el número 24/2003 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Nacional que, con fecha 31 de mayo de 2006 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "SE DECLARA EXPRESAMENTE PROBADO que

Los procesados Mariano, mayor de edad y sin antecedentes penales computables, y Simón, también mayor de edad y sin antecedentes penales computables, el día 13 de octubre de 2.000, intentaron adquirir en el establecimiento mercantil Sony Mito, sito en la C/ Balmes, nº 365, de Barcelona, diversos objetos de fotografía y telefonía, por un importe total de 293.000 pts., presentando Mariano al efecto la tarjeta de crédito auténtica con nº NUM000 a nombre de Antonia y identificándose con la carta de identidad suiza nº NUM001 con el mismo nombre, manipulada al haberse sustituido la foto original por la del acusado, no logrando su propósito al darse cuenta el dependiente de que la fotografía correspondía con una mujer, llamando a la Policía. Personados los agentes policiales en el establecimiento, procedieron a su detención y al abrir el vehículo policial al llegar a la Comisaría, los detenidos, empujando a los agentes, escaparon.

Posteriormente, en mayo de 2.001, realizaron diversas compras con el mismo modus operandi. Así, el día 11, ambos acusados se personaron en el establecimiento Hugo Boss, sito en la Avda. de la Diagonal nº 576 de Barcelona, adquiriendo diversas prendas de vestir por importe de 445.060 pts., presentado el acusado Simón la tarjeta de crédito nº NUM002, aportando la documentación de identidad necesaria, y abandonando el establecimiento con los objetos adquiridos.

Ese mismo día, más tarde, en el establecimiento Chico, sito en la Ronda San Pedro de Barcelona, obtuvo prendas y objetos por importe de 190.275 ptas, utilizando la misma tarjeta de crédito, siguiendo idéntico procedimiento.

Al día siguiente, en el establecimiento Hugo Boss antes citado, trató nuevamente de adquirir diversas prendas, si bien, esta vez no logró su propósito.

El día 22 de mayo en el establecimiento Joya y Moda sito en la calle Muntaner 256 de Barcelona, adquirieron diversos objetos por 937#57 #. Finalmente, el día 29 de mayo de este mismo año, y utilizando una vez más el mismo procedimiento, alquilaron un vehículo en la entidad Eurocar de la Vía Roma 160 de Barcelona, efectuando el pago esta vez con la tarjeta de crédito nº NUM003, y por valor de 22.982 ptas.

Los acusados fueron detenidos el día 20 de junio de 2002 cuando viajaban en el citad vehículo, fugándose nuevamente el acusado Mariano, Mariano se personó en dependencias policiales en julio de 2.00.

El día 20 de junio de 2001, en diligencia de entrada y registro en el domicilio de residencia de Simón, sito en la CALLE000 nº NUM004, esc. NUM005 NUM006 NUM006 de Lloret de Mar, se intervino equipo informático, entre ellos dos ordenadores portátiles, así como un lector grabador, plantillas y numerosos pasaportes a nombre de diversas personas que había sido denunciados como sustraídos. Tales objetos eran aptos y utilizados para la realización de las tarjetas de crédito y los documentos de identidad relatados. Asimismo de intervinieron 210.000 ptas. y billetes en divisas fruto de la ilícita actividad que venían desarrollando.

La carta de identidad a nombre de Antonia resultó completamente falsa.

En el vehículo reseñado y en el que fueron detenidos se halló escondida una tarjeta de crédito con nº NUM007 a nombre de Estíbaliz, siendo auténtica."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a:

· Simón como autor criminalmente responsable de un delito de falsificación de moneda, en su modalidad de tarjetas de crédito, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; como autor de un delito de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con la misma accesoria de inhabilitación especial citada, y al pago de la mitad de las costas.

· Mariano como autor criminalmente responsable de un delito de falsificación de moneda, en su modalidad de tarjetas de crédito, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; como autor de un delito de estafa, y definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial citada; como autor de un delito de falsificación de documento oficial, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN y multa de seis meses con una cuota diaria de dos euros con arresto sustitutorio en caso de impago y al pago de la mitad de las costas.

En concepto de responsabilidad civil indemnizarán conjunta y solidariamente a los establecimientos Hugo Boss en 2.674,84 #, Chico en 1.143,57 # y Joya y Moda en 937,57 #, a través de sus representantes legales con aplicación del art. 576 LEC sobre intereses. En el caso de que estos establecimientos ya hubieren sido indemnizados, la indemnización deberá realizarse a quien se acredite en ejecución de sentencia hubiera resultado perjudicado, sea la entidad bancaria, sea la entidad emisora de las tarjetas de crédito utilizadas fraudulentamente.

Para el cumplimiento de la prisión se les abonará a los condenados el tiempo que hubieren estado privados de libertad por esta causa, si no se les hubiera sido abonado ya en otra u otras causas."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por Mariano se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de ley, del número primero del artículo 849 de la L.E.CR . por indebida aplicación del delito continuado de estafa de los artículos 247 y 248 del Código Penal y vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución. Segundo.- Por infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución al ser condenado el recurrente como autor de un delito de falsificación de moneda del artículo 386.2 del Código Penal en relación con el 387 del mismo cuerpo legal. Tercero .- Por infracción de ley del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El recurso interpuesto por Simón se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24 de la Constitución, siendo la vía escogida al efecto la establecida en el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Segundo .- Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24 de la Constitución, siendo la vía escogida al efecto la establecida en el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Tercero .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por entender vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.2 CE ) y el principio de proporcionalidad de las penas como manifestación del principio de legalidad de las mismas (art. 25 ).

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal interesa la inadmisión de los recursos interpuestos; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 21 de mayo de 2007.

Los recurrentes, condenados por el Tribunal de instancia, por un delito de Falsificación de moneda, en su forma de tarjetas bancarias, y otro de Estafa, a las penas de dos años de prisión por cada delito a cada uno de ellos, más otros seis meses de privación de libertad por otro delito de Falsificación de documento oficial a Mariano, exclusivamente, plantean sus Recursos con tres diferentes motivos, respectivamente, que pueden ser analizados en forma agrupada, dada la coincidencia que entre ellos se produce.

1. Así, los dos primeros motivos de cada Recurso plantean la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, bien por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Recurso de Simón ), bien a través del 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Recurso de Mariano, pero en ambos casos al considerar que no existe prueba suficiente para sustentar la conclusión condenatoria contenida en la Resolución de la Audiencia, tanto respecto al delito de Falsificación de moneda como al de Estafa.

   Baste, para dar respuesta a tales alegaciones, recordar cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración;

   2. que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

   En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.

   Y, en este caso, nos encontramos con una argumentación, contenida esencialmente en el Fundamento Jurídico Primero de la Resolución de instancia, en el que se enuncian y analizan las pruebas disponibles, en especial las declaraciones testificales de los funcionarios de policía actuantes y de los empleados de los establecimientos perjudicados, la documental obrante en las actuaciones, los informes periciales y las manifestaciones de los propios acusados.

   De todo ello se desprende cómo los dos recurrentes colaboraban en su actividad ilícita y, por ende, son ambos responsables de sendos delitos, tal como se refiere en la narración fáctica de la Sentencia recurrida, en la que se recogen todos los elementos necesarios para la integración de los tipos delictivos.

   Que se ejecutó por ellos la Falsificación de tarjetas bancarias, legalmente equiparadas a la moneda, se extrae del dato de la utilización, con fines defraudatorios, de instrumentos de pago de esa clase en los que consta que se habían alterado los datos consignados en los mismos, unido al hecho extraordinariamente significativo de la ocupación, en la vivienda que compartían, de un equipo informático que disponía del programa idóneo para llevar a cabo semejantes operaciones de manipulación.

   Y, por otro lado, también se acredita la comisión de las Estafas, tanto por la evidencia del carácter fraudulento de las adquisiciones realizadas en diversos establecimientos comerciales como por la identificación de uno u otro de los recurrentes por parte de los respectivos empleados de los correspondientes comercios. Mientras que el hecho de que tales infracciones se realizaron conjuntamente por los dos acusados viene evidenciada por las declaraciones de esos mismos empleados, con sus identificaciones de uno u otro, la afirmación, en algunos de los casos, de que eran dos las personas que realizaban las operaciones ilícitas, y más aún por el dato de la mutua convivencia, el que fueran vistos juntos frecuentemente y la circunstancia de que, en dos ocasiones que fueron detenidos por la policía, alertada por los repetidos empleados, dichas detenciones se produjeron sobre los dos simultáneamente.

   En cualquier caso, prueba la mencionada perfectamente válida y eficaz, susceptible por tanto de valoración por la Audiencia, que la lleva a cabo y fundamenta con plena racionalidad, para establecer el carácter delictivo de la conducta de ambos recurrentes y su conjunta participación en esa ilícita actividad.

   Frente a ello, los Recursos se extienden en alegaciones que pretenden combatir esa valoración de prueba llevada a cabo en la Sentencia recurrida, con lo que, en definitiva, se alejan del contenido que le es propio a un Recurso de Casación como éste.

2. Mientras que por lo que se refiere al Tercero de los motivos del Recurso de Simón, el mismo también alude a un supuesto de infracción de derecho fundamental (art. 5.4 LOPJ ), en concreto a la desproporción en las penas impuestas (arts. 24 y 25 CE ), por su excesiva gravedad.

   La Audiencia, en realidad, lo único que hace es aplicar las sanciones legalmente previstas, en su mitad inferior.

   Es más, difícil resulta hablar de desproporción por exceso cuando los recurrentes se han visto beneficiados por dos distintos errores, que evidentemente no nos es posible rectificar en este momento.

   De una parte, resulta indudable que el delito de Estafa se cometió en forma de continuidad delictiva, como señala el Tribunal "a quo", recordando que, a pesar de ello, le estaba vedado aplicar la pena correspondiente, superior a la impuesta, por imperativo del principio acusatorio, rector de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, al no formularse pretensión, en ese sentido, por el Ministerio Fiscal.

   Y de otro lado, porque la propia Audiencia aplicó indebidamente, a un supuesto de Falsificación de moneda, la facultad de rebaja importante del castigo que contempla el párrafo segundo del artículo 386 del Código Penal, que viene referido a la Expendición o Distribución de la moneda falsa, exclusivamente, pero nunca a la propia Falsificación, según reiteran Sentencias de esta Sala tales como la de 6 de Octubre de 2005, entre otras.

   En este sentido, es clara la improcedencia de los cinco motivos relativos a las supuestas vulneraciones de derechos fundamentales.

Finalmente, el último de los motivos del Recurso Djamel se refiere, con cita del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al error de hecho en que habrían incurrido los Jueces de instancia, en la valoración de la prueba disponible, a la vista del contenido de varios documentos que acreditan, sin lugar a la duda, la autenticidad de algunas de las tarjetas bancarias ocupadas.

Y es cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad (SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997, por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales (SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997, entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento (SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001 ).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas, el motivo en el presente supuesto claramente aparece como infundado, ya que no existe contradicción alguna entre los documentos designados y los hechos tenidos por probados en la Resolución de instancia.

En efecto, en ese relato fáctico se refiere el carácter auténtico de las tarjetas de referencia, lo que, por otra parte, no excluye la comisión de las infracciones objeto de condena, suficientemente acreditadas por otros medios de prueba tales como aquellos a los que ya se ha hecho referencia en el Primero de estos Fundamentos Jurídicos.

En definitiva, procede también la desestimación de este Recurso y, con ella, la del Recurso en su integridad.

A la vista de la conclusión desestimatoria del presente Recurso y de acuerdo con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben serles impuestas a los recurrentes las costas ocasionadas.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.