STS, 26 de Junio de 2007

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, de 2 de mayo de 2003, objeto de este recurso, contiene el siguiente fallo: "Estimar el recurso contencioso administrativo nº 1405/2000 contra la Resoluciones citadas en el fundamento primero que anulamos por no ser conforme a derecho. No hacer especial pronunciamiento sobre costas."

Una vez notificada la citada sentencia, se presentaron escritos por el Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias y por la representación procesal de la entidad Instituto Tecnológico de Canarias, S.A., manifestando su intención de interponer recurso de casación, que se tuvieron por preparados, siendo emplazadas las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Con fecha 7 de mayo de 2004 se presentó escrito de interposición del recurso de casación por la representación del Gobierno de Canarias, invocando un único motivo de casación y solicitando que se case y anule la sentencia de instancia y se confirme el acto impugnado en la instancia.

Con fecha 28 de mayo de 2004 se presentó escrito de interposición del recurso por la representación procesal de la entidad Instituto Tecnológico Canario, S.A., en el que se hacen valer cuatro motivos de casación, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción y se solicita que se case y anule la sentencia recurrida y se declare la plena adecuación a Derecho de las resoluciones impugnadas.

Admitidos a trámite los recursos, se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara escrito de oposición y a las partes recurrentes entre sí, solicitándose por la recurrida la inadmisión o, en su defecto, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida y manteniendo sus pretensiones la representación del Gobierno de Canarias, mientras que la representación procesal del Instituto Tecnológico de Canarias dejó transcurrir el término sin cumplimentar el trámite.

Conclusas las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, a cuyo efecto se señaló el día 20 de junio de 2007, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina, Magistrado de la Sala

Con fecha 30 de julio de 1998 la entidad Plantas Eólicas de Canarias, S.A. presentó escrito ante la Consejería de Industria y Comercio solicitando la declaración de utilidad pública de la Planta Eólica emplazada en Tenefé, autorizada bajo el expediente AT 91/159, que le fue denegada por resolución de la Dirección General de Industria y Energía de 10 de abril de 2000, al considerar, como se recoge en la sentencia de instancia, que "el presupuesto de la necesidad de ocupación de los terrenos, a través del procedimiento expropiatorio, no se da en el caso que nos ocupa ya que el titular de la instalación viene ostentado la posesión legítima de los mismos desde hace varios años, a través de un título de arrendamiento" "Por tanto, en este momento, la causa expropiandi pierde su sentido y finalidad, y el ejercicio de la potestad expropiatoria por parte de la Comunidad Autónoma de Canarias a favor del beneficiario no estaría aquí suficientemente justificado, más aún cuando la expropiación supone en este caso transferir, de un modo coercitivo, la propiedad de una empresa pública al hoy beneficiario para la explotación del susodicho parque".

Interpuesto recurso de alzada, tras la desestimación presunta, se dictó resolución expresa de 2 de noviembre de 2000, por la Viceconsejería de Industria y Comercio, en la que se ratifica el criterio de que no parece concurrir causa justificada que motive la expropiación del terreno, por cuanto el titular de la instalación eólica ya disfruta de la posesión legítima del terreno desde hace varios años a través de un título de arrendamiento formalizado con el ITC, propietario de los terrenos, en virtud del cual el parque eólico viene funcionando desde el año 1992, por lo que no tiene sentido proceder a esta declaración cuando se aprecia que no concurre necesidad de ocupación de los bienes. Añade la compatibilidad de la continuidad en el disfrute de los terrenos ocupados por la titular de la instalación eólica, en concepto de arrendataria, con el derecho de propiedad que ostenta el titular de los terrenos; que el trato discriminatorio debe ser probado; que no se aprecia desviación de poder; y que la resolución impugnada no es arbitraria ni infringe el principio de igualdad.

Interpuesto recurso contencioso administrativo, se dictó sentencia estimatoria de 2 de mayo de 2003

, en la que se razona que: "La sola lectura de las resoluciones y la motivación expuesta debiera conllevar sin más la estimación del recurso contencioso administrativo. Puesto que, cuando se solicita una declaración de utilidad pública, lo que hay que analizar precisamente es si tiene una utilidad pública la instalación y la producción de energía; y en su caso, la idoneidad de la instalación o el trazado, en relación con los bienes que precisan ser ocupados. La resolución se centra en que los bienes se encuentran ocupados en virtud de un contrato de arrendamiento, por la empresa explotadora, por lo que es innecesaria la expropiación.

Ahora bien, la causa de la expropiación, es la utilidad pública o el interés social. En este caso, al tratarse de un parque eólico, con energía alternativa la declaración de utilidad pública está insita en la propia explotación. No es que se trate como afirman las partes de una cuestión discrecional. Es la propia legislación la que declara que las instalaciones eléctricas de generación, transmisión, transporte y distribución de energía serán declaradas de utilidad pública.

El artículo 52 de la Ley 54/1997 de 27 de noviembre dispone que "Se declaran de utilidad pública las instalaciones eléctricas de generación, transporte y distribución de energía eléctrica, a los efectos de expropiación forzosa de los bienes y derechos necesarios para su establecimiento y de la imposición y ejercicio de la servidumbre de paso.

En el mismo sentido el artículo 8 dispone que "Se declaran de utilidad pública las instalaciones eléctricas de generación, transmisión, transporte y distribución de energía eléctrica en Canarias, a los efectos de la expropiación forzosa de los bienes y derechos necesarios para su establecimiento, al igual que la imposición de las servidumbres de paso de líneas eléctricas. La declaración de utilidad pública, que se tramitará a petición de parte en el caso de autorizaciones y de oficio cuando se trate de licitaciones, llevará implícita la necesidad de ocupación de los bienes o el establecimiento de servidumbre o paso sobre los terrenos precisos, cualquiera que fuere su titularidad o calificación jurídica."

Añade la sentencia que la decisión sobre la necesidad de ocupación no se hace por referencia a los títulos jurídicos de ocupación. Lo que se trata de resolver es cuales son los terrenos indispensables para que el parque eólico pueda existir. La utilidad pública conlleva la ocupación de los terrenos. A mayor abundamiento indica la Sala de instancia que la denegación de la declaración de utilidad pública es la primera que se ha producido en materia de parques eólicos, tanto en Santa Cruz de Tenerife como en Las Palmas, y señala que: "En el presente caso, el Sr. Director General de Industria y Energía y el Viceconsejero, en definitiva quienes firman las resoluciones denegando el reconocimiento de la utilidad pública, eran a su vez miembros del Consejo de Administración de ITACSA(la arrendadora de los terrenos), como representantes del Gobierno de Canarias en dicho Consejo.

No debemos olvidar que ITACSA se personó y se opuso en la tramitación del presente expediente. Consta en los autos, como hemos dicho, que los terrenos, sobre los que se ubica el parque eólico son propiedad de ITACSA Siendo el título de ocupación de los terrenos por parte de PECSA, un contrato de arrendamiento.

Consta en los autos que ITACSA promovió un juicio de desahucio ante los juzgados de San Bartolomé de Tirajana en el que obtuvo sentencia favorable en la que se acordó declarar resuelto el contrato de arrendamiento entre ITACSA y PECSA, con apercibimiento a esta última de dejarlo libre, vacuo y expedito los terrenos (folio 19) Posteriormente revocada por la Audiencia Provincial Sección Cuarta, el 29 de mayo de 1999, declarando no haber lugar al desahucio entablado.( folio 161).

Todo ello abunda en la misma conclusión a la que habíamos llegado, las resoluciones administrativas impugnadas no son conformes a derecho".

No conformes con ello se interponen recursos de casación por el Gobierno de Canarias y por el Instituto Tecnológico de Canarias, S.A., formulándose en el primero un único motivo de casación, que debe entenderse amparado en el art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, denunciando la infracción del art. 52 de la Ley 54/1997, reguladora del Sector Eléctrico, al considerar, en contra de lo declarado en la sentencia recurrida, que no procede la declaración de utilidad pública a efectos expropiatorios toda vez que la solicitante ya cuenta con los terrenos, interpretación correcta ya que la Ley concede el beneficio únicamente cuando fuere necesario para el establecimiento de la instalación de producción y no cuando el solicitante pretende solventar con la declaración de utilidad pública y subsiguiente expropiación, los problemas que pueda tener con la propietaria de los terrenos.

En el recurso interpuesto por la representación procesal del Instituto Tecnológico de Canarias, S.A., se formulan cuatro motivos al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, en el primero se alega la aplicación indebida del art. 52 de la Ley 54/1997, manteniendo que la existencia de una declaración genérica de utilidad pública no es suficiente para proceder a la expropiación, requiriéndose un acto concreto para cada operación expropiatoria, de ahí que la sentencia aplique indebidamente el referido precepto, al considerar que dicha declaración es bastante para legitimar la expropiación sin la previa declaración en concreto exigida por el art. 53 de la citada Ley Sectorial .

En el segundo motivo se alega la infracción del art. 10 de la Ley de Expropiación Forzosa, en cuanto se exige una concreta declaración de utilidad pública para cada caso y la sentencia se refiere en el fundamento jurídico segundo a la innecesariedad de tal declaración de utilidad pública.

En el tercero se alega la aplicación indebida de la jurisprudencia, concretamente las sentencias de 22 de junio de 1995 y 31 de marzo de 1998, en cuanto la sentencia recurrida argumenta que al tratarse de un parque eólico con energía alternativa la declaración de utilidad pública está ínsita en la propia explotación y niega que tal declaración en concreto de utilidad pública sea una cuestión discrecional.

Finalmente en el cuarto se denuncia la infracción del art.70.2 de la Ley de la Jurisdicción, alegando que ni la supuesta pertenencia de altos cargos de la Comunidad Autónoma al Consejo de Administración del ITC, S.A., que nunca fueron objeto de recusación, ni la existencia de un juicio de desahucio promovido por dicho ITC, revisten entidad suficiente para ser reveladoras de desviación de poder.

Antes de entrar a resolver sobre tales motivos de casación, han de examinarse las causas de inadmisibilidad invocadas por la parte recurrida, que entiende que en los escritos de preparación no se cumplieron los requisitos del art. 89.2 de la Ley 29/98, al no justificarse la relevancia de la infracción de normas de Derecho estatal en el fallo, ya que las partes se han limitado a la simple mención del precepto infringido, sin exponer las razones por las que la supuesta infracción ha sido relevante y determinante del fallo, además de que la invocación del art. 52 de la Ley 54/97, del mismo contenido que el art. 8 de la Ley 11/97, de 2 de diciembre, Reguladora del Sector Eléctrico Canario, no constituye mas que un ardid para acceder al recurso de casación, de otro modo vedado conforme al art. 86.4 de la Ley Jurisdiccional . Añade, respecto del recurso interpuesto por la mercantil ITC, S.A., que en el escrito de interposición se aparta de los motivos de casación aducidos en el escrito de preparación, al añadir la infracción del art. 70.2 de la Ley Jurisdiccional

, por inexistencia de desviación de poder.

Tales alegaciones de inadmisibilidad no pueden compartirse, pues basta examinar los escritos de preparación de los recurrentes para observar, en contra de lo expuesto por la recurrida, que no se limitan a la mera cita de los preceptos estatales que se entiende infringidos sino que, expresamente y de manera concisa pero suficiente, señalan en que consiste su infracción por la sentencia de instancia, al no considerar la exigencia de tramitación de un expediente para la declaración en concreto de la utilidad pública, que ha llevado al fallo impugnado. Con lo que ha de entenderse satisfecha la exigencia del art. 89.2 de la Ley procesal, que no exige un razonamiento completo de la impugnación, que ha de efectuarse en el escrito de interposición (art. 92.1 LJCA ), sino la sola justificación de la relevancia para el fallo de la infracción denunciada. Por otra parte es claro que la sentencia de instancia hace aplicación del art. 52 de la Ley 54/97 como fundamento del fallo, por lo que su invocación en el escrito de preparación viene justificada y no es meramente formal. Sin que la inclusión de la infracción de otro precepto en el escrito de interposición afecte al de preparación adecuadamente formulado.

En consecuencia han de desestimarse las alegaciones de inadmisibilidad de la parte recurrida.

Se cuestiona en ambos recursos de casación la procedencia de declaración de utilidad pública de las instalaciones de generación de energía eléctrica, parque eólico Punta Tenefé, solicitada por la entidad aquí recurrida y reconocida en la sentencia de instancia y ello, sustancialmente, al considerar que la solicitante ya cuenta con los terrenos en virtud de contrato de arrendamiento, lo que hace innecesaria la expropiación.

Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 48/2005, de 3 de marzo,"la institución de la expropiación forzosa supone "un sistema de garantías (legales, procedimentales y económicas) tendentes a asegurar los patrimonios privados frente a las intromisiones del poder público (de la Administración, sobre todo) fundamentadas en apreciaciones de conveniencia o necesidad pública, exigiéndose por la Constitución que tales privaciones de bienes o derechos se realicen sólo cuando concurra -causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes-" (TC 301/1993, de 21 de octubre, FJ 3)."

En tal sentido el art. 10 de la Ley de Expropiación Forzosa establece como requisito indispensable al efecto la previa declaración de utilidad pública o interés social del fin al que haya de afectarse el objeto expropiado, es decir, la determinación de la causa expropiandi, que justifique el sacrificio patrimonial impuesto al administrado. A tal efecto y como señala la sentencia de 16 de julio de 1997 (Rec. 1207/1993 ), "la vieja concepción de la causa expropiandi como necesariamente relacionada con la realización de obras o la implantación de servicios de titularidad pública ha dejado paso, en la compleja y cambiante sociedad contemporánea, a una nueva configuración de la potestad expropiatoria -que coexiste con la anterior- como instrumento al servicio de políticas de orden sectorial relacionadas con la consecución de finalidades de interés social de la más variada índole, de las que no cabe excluir, desde luego, las de orden económico, recreativo y turístico."

En estas circunstancias, la Ley 54/1997, de 24 de noviembre, Reguladora del Sector Eléctrico, que se proyecta sobre las actividades destinadas al suministro de energía eléctrica, consistentes en su generación, transporte, distribución, comercialización e intercambios intracomunitarios e internacionales, así como la gestión económica y técnica del sistema eléctrico (art. 1 ), regula en su Título IX la expropiación y servidumbres, estableciendo en su art. 52 que: "Se declaran de utilidad pública las instalaciones eléctricas de generación, transporte y distribución de energía eléctrica, a los efectos de expropiación forzosa de los bienes y derechos necesarios para su establecimiento y de la imposición y ejercicio de la servidumbre de paso."

Se trata de una declaración genérica de utilidad pública de las contempladas en el art. 10 de la LEF

, que como señala dicho precepto precisa de un reconocimiento en cada caso concreto por acuerdo del órgano administrativo competente, y a ello se refiere en art. 53 de la Ley 54/97, cuando establece que: "para el reconocimiento en concreto de la utilidad pública de las instalaciones aludidas en el artículo anterior, será necesario que la empresa interesada lo solicite, incluyendo una relación concreta e individualizada de los bienes o derechos que el solicitante considere de necesaria expropiación". Añade el art. 54 que: "La declaración de utilidad pública llevará implícita en todo caso la necesidad de ocupación de los bienes o de adquisición de los derechos afectados e implicará la urgente ocupación a los efectos del art. 52 de la Ley de Expropiación Forzosa ."

Tales preceptos del Título IX son de aplicación general al amparo de lo previsto en el art. 149.1.8ª y 18ª de la Constitución, según establece la disposición final primera, punto 3 de la Ley . De ahí que sus previsiones se recojan en semejantes términos en el art. 8 de la Ley 11/1997, de 2 de diciembre, de Regulación del Sector Eléctrico Canario, según el cual: "Se declaran de utilidad pública las instalaciones eléctricas de generación, transmisión, transporte y distribución de energía eléctrica en Canarias, a los efectos de la expropiación forzosa de los bienes y derechos necesarios para su establecimiento, al igual que la imposición de las servidumbres de paso de líneas eléctricas. La declaración de utilidad pública, que se tramitará a petición de parte en el caso de autorizaciones y de oficio cuando se trate de licitaciones, llevará implícita la necesidad de ocupación de los bienes o el establecimiento de servidumbre o paso sobre los terrenos precisos, cualquiera que fuere su titularidad o calificación jurídica.

La resolución del expediente, que se tramitará según la legislación sobre expropiación forzosa y el Código Civil, será acordada por la Consejería del Gobierno canario competente en materia de industria."

Se articula así en tales preceptos un régimen de declaración de utilidad pública de tales instalaciones eléctricas, mediante una declaración general por la Ley, que habrá de concretarse en cada caso mediante resolución del órgano competente, que se dictará previa solicitud de parte, régimen que lleva aparejada la necesidad de ocupación, de ahí que con la solicitud de parte hayan de acompañarse los documentos exigidos al efecto (art. 9 D. 2619/66 y art. 143.3 R.D. 1955/2000 ), que se refieren a la justificación y características de la instalación, localización, instituciones y organismos afectados y relación concreta e individualizada de los bienes y derechos que el solicitante considere de necesaria expropiación; debiéndose tramitar en la forma establecida, con información pública, intervención de entidades y organismos afectados y valorando en la resolución los motivos de oposición y objeciones que se planteen en dichos trámites.

Es preciso, por lo tanto, valorar la necesidad de la expropiación, que no resulta de la mera existencia de las instalaciones eléctricas en cuestión y la concurrencia de las condiciones que las mismas deben reunir y que son objeto de control por la Administración a través de la correspondiente autorización, sino que viene determinada por la falta de disponibilidad de los terrenos precisos para tal instalación por parte de la titular de la explotación, que justifica la expropiación como medio de dotar a la entidad beneficiaria de tal disponibilidad y a los exclusivos efectos de la instalación que el legislador califica de utilidad pública, de manera que la expropiación deja de tener justificación cuando el titular de la explotación goza de la disponibilidad de los terrenos en cuestión por un título hábil para el establecimiento y funcionamiento de la instalación eléctrica.

Conviene señalar al efecto que la propia Ley de Expropiación Forzosa, a propósito de la necesidad de ocupación, señala en su art. 15 que se concretará a los bienes o adquisición de derechos que sean estrictamente indispensables para el fin de la expropiación, habiendo señalado la jurisprudencia, en relación con el control judicial, que el mismo se extiende "no sólo a la finalidad de la «causa expropiandi» sino también a la concreción específica de los bienes expropiados que han de ser los estrictamente indispensables para el fin de la expropiación que ha de lograrse con el mínimo sacrificio posible de la propiedad privada"( S. 30-12-1991 ). En el mismo sentido y a propósito del juicio de proporcionalidad en el ejercicio de la potestad expropiatoria, incluye el Tribunal Constitucional, en su sentencia 48/2005, de 3 de marzo, la valoración de la necesidad, "en el sentido de que no exista otra medida menos lesiva para la consecución de tal fin con igual eficacia".

Pues bien, desde estas consideraciones, se advierte que en este caso la entidad titular de las instalaciones eléctricas, Plantas Eólicas de Canarias, S.A., que solicitó la declaración de utilidad pública en julio de 1998, no sólo disponía de los terrenos para tales instalaciones sino que las mismas venían funcionando con normalidad desde el año 1992, en virtud de un título hábil para ello como era el arrendamiento de tales terrenos, y si bien es cierto que tal arrendamiento se puso en cuestión por la empresa pública propietaria de los terrenos, hasta el punto de obtener una sentencia de desahucio de 23 de julio de 1998, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de San Bartolomé de Tirajana, por falta de pago de la renta, no lo es menos que tal sentencia fue revocada en apelación por la Audiencia Provincial de las Palmas en virtud de sentencia de 29 de mayo de 1999, de manera que al momento de dictarse las resoluciones impugnadas en la instancia subsistía el referido arrendamiento, título hábil para que la empresa solicitante disponga de los terrenos precisos para la instalación y funcionamiento de la explotación eléctrica, que de hecho viene funcionando con normalidad, lo que hace innecesario y por lo tanto injustificado el ejercicio de la potestad expropiatoria a tal fin, sin perjuicio de lo que pueda plantearse para el caso de que tal título habilitante se extinga y pueda invocarse la necesidad de obtener la disponibilidad de los terrenos mediante el ejercicio de tal potestad expropiatoria.

De acuerdo con tales apreciaciones, ha de llegarse a la estimación del único motivo de casación formulado por la representación procesal del Gobierno de Canarias y el motivo primero del recurso interpuesto por el Instituto Tecnológico de Canarias, S.A., en cuanto ponen en cuestión la interpretación y aplicación del art. 52 de la Ley 64/97, reguladora del Sector Eléctrico, efectuada por la Sala de instancia, pues, según se ha expuesto, tal precepto no ampara, en el caso concreto, la declaración de utilidad pública, solicitada a efectos de expropiación, al disponer la empresa solicitante de los terrenos precisos para la instalación y funcionamiento de la explotación eléctrica en cuestión, en virtud de un título hábil para ello, como era el arrendamiento existente, lo que hace innecesario el ejercicio de la potestad expropiatoria que se pretende, que, por lo tanto, carece de la causa o justificación que legitima la privación del derecho de propiedad y el ejercicio de dicha potestad, según el art. 33 de la Constitución y de acuerdo con la doctrina y jurisprudencia a la que nos hemos referido.

La estimación de tales motivos de casación, que hace innecesario el examen de los demás que se invocan por la representación del ITC, S.A., determina que haya de resolverse lo que proceda, en los términos en que se plantea el debate, según establece el art. 95.2.d) de la Ley de la Jurisdicción, que en este caso se concreta en la improcedencia de la declaración de utilidad pública solicitada por la empresa PECSA, por las razones antes expuestas, que determina la desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto por la misma contra las resoluciones de 10 de abril y 2 de noviembre de 2000, descritas en el encabezamiento de esta sentencia, atendidas las concretas circunstancias del caso de las que no puede prescindirse invocando genéricamente lo sucedido en otros supuestos, resoluciones que deben confirmarse por ajustarse al ordenamiento jurídico en cuanto se acomodan a la interpretación y aplicación de la norma que se mantiene en esta sentencia.

No se aprecian razones para hacer una expresa condena en costas en la instancia ni en casación.