ATS 1314/2015, 10 de Septiembre de 2015

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Tercera), se ha dictado sentencia de 5 de mayo de 2015, en los autos del Rollo de Sala 523/2015 , dimanante del procedimiento abreviado 4747/2014, por la que se condena a Alfredo , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, previsto en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 60.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 20 días, en caso de impago y al abono de la mitad de las costas procesales.

Contra la mencionada sentencia, Alfredo , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Jesús Fernández Salagre, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; como segundo motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso con las debidas garantías y a la presunción de inocencia; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368.2º del Código Penal ; y, como cuarto motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración de la tutela judicial efectiva, a un proceso con las debidas garantías y a la presunción de inocencia.

Durante su tramitación, se dio traslado de los escritos de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Luciano Varela Castro.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Considera que el Tribunal de instancia ha incurrido en error en la valoración de la prueba, en lo que se refiere, en especial, a la cantidad de droga que le fue intervenida a él y a Alicia , por no haberse acreditado el mantenimiento de la cadena de custodia, según se deduce de la documentación obrante en actuaciones.

   Señala, en tal sentido, las declaraciones de los funcionarios policiales que participaron en la confección del atestado y en la cadena de custodia de la droga intervenida; los informes periciales aportados a autos (folios 54 a 55, 86 a 89, 82 a 85 y 111 a 114); el oficio obrante al folio 125; y el oficio de la Dirección General de la Policía, de 9 de abril de 2015.

   Argumenta que la detección en el organismo de Alicia de cuerpos extraños tuvo lugar el día 24 de octubre de 2014 y la entrega de la supuesta sustancia expulsada no se realiza hasta trece días después, ignorándose su paradero, a lo largo de ese periodo de tiempo; y que, en el oficio de entrega citado se habla de veintinueve bolas, mientras que, en los informes periciales se reseñan solamente veintiuno. Añade que ninguno de los agentes que declararon en el acto de la vista oral pudieron aclarar la cantidad que fue objeto de deposición por Alicia , limitándose a manifestar que en el Aeropuerto no se produjo ninguna y que, en el lugar donde fue internada para que expulsase los cuerpos extraños (el Módulo de Custodias del Hospital Gregorio Marañón), había otras personas detenidas por hechos similares.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa. 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar. 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim . 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. El recurrente, en realidad, admite la posesión de la droga que le fue intervenida personalmente, lo que, en definitiva, se traduce en la admisión de su destino al tráfico. Sin embargo, niega que se le pueda imputar a él y a la coacusada Alicia la totalidad de la droga imputada. Dos líneas de argumentos se blanden al respecto: por un lado, alega que ambos actuaban individualmente sin concierto entre ellos; y, por otro, que, al margen de lo anterior, no se respetó la cadena de custodia de las bolas expulsadas por Alicia , conforme a los razonamientos que se han expresado más arriba, lo que impide llegar a una conclusión condenatoria respecto a la coacusada.

   Sobre la primera cuestión, la impugnación de la actuación en régimen de concierto entre ambos acusados, se dará respuesta en el motivo siguiente, donde se impugna expresamente.

   Respecto de la segunda cuestión, que implica una alegación de vulneración de la cadena de custodia, se comprueba, del examen de las actuaciones, que la detención de ambos acusados tiene lugar el día 11 de octubre de 2014 en las dependencias del Puesto fronterizo de Madrid-Barajas, tras practicárseles una radiografía, en la que se les detectó la presencia de cuerpos extraños en su organismo. Consecuentemente, se les ingresó, para proceder a la expulsión de esos cuerpos, en el Módulo de Custodia del Hospital Gregorio Marañón. Consta, así mismo, al folio 56, la expulsión a fecha 15 de octubre de 2014, de doce envoltorios y, al folio 57, la aplicación del narcotest a las primeras bolas evacuadas y, finalmente, el dictamen del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folio 82) del total (29) de las excretadas por Alicia y el de las doce excretadas por el recurrente (folio 86). Es cierto que, al folio 111, consta el informe de tasación de la sustancia intervenida emitido, por el Grupo Operativo de Estupefacientes del Aeropuerto de Barajas, en el que se hace referencia a los dos dictámenes anteriores, con la mención de que el primero, referido a Alicia , versa sobre las veintiuna muestras de sustancia expulsadas por ésta. Su comparación con el dictamen deja ver que esta expresión es simplemente un error material.

   En el informe pericial, las referencias a los cuerpos excretados por la acusada son siempre individuales, esto es, aluden a un único cuerpo extraño, salvo dos de ellas que contenían, respectivamente, seis y cuatro cuerpos. Su suma total alcanza los veintinueve objetos, que se declaran en los Hechos Probados.

   Por otra parte, en el folio 2015, figura la entrega al Instituto Nacional de Toxicología de veintinueve bolas expulsadas por Alicia . El oficio tiene fecha de 24 de octubre de 2014. El recurrente parece poner el acento en la fecha del oficio, catorce días más tarde del ingreso de los acusados en el Módulo de Custodia. De este dato no puede inferirse la existencia de vacíos en la cadena de custodia de los cuerpos excretados. La expulsión total de los cuerpos, como se deduce del propio texto de los oficios, es un proceso paulatino que implica cierto lapso de tiempo, hasta obtener clínicamente la certeza de que han sido excretadas la totalidad de los cuerpos extraños, por el riesgo que entraña, entre otras razones, para la salud e integridad del afectado.

   De todo ello, se desprende que no existía ningún indicio ni dato que apunte, motivadamente, a generar dudas sobre la identidad entre el total de los cuerpos expulsados por los acusados y los analizados por el Instituto Nacional de Toxicología.

   Por todo ello, y, en consecuencia, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso con las debidas garantías y a la presunción de inocencia.

1. Estima que la valoración de la prueba practicada por el Tribunal de instancia, en particular, respecto de la cadena de custodia de la sustancia intervenida y la cantidad y naturaleza de ésta, contradice la necesaria racionalidad. Tomando como base las alegaciones citadas en el motivo anterior, aduce que no existe ningún dato sobre la deposición, más allá de la entrega que se realiza en el Instituto Nacional de Toxicología para su análisis. Reitera la falta de constancia documental del lugar de incautación y custodia de las drogas, las diferencias relevantes de peso y número de paquetes intervenidos.

   Así mismo, sostiene que no se ha practicado prueba bastante de la unidad de actuación entre Alicia y él mismo. Argumenta, en tal sentido, que las declaraciones de ambos acusados pusieron de relieve que ninguno de ellos sabía lo que llevaba el otro y que habían ido a Bolivia.

2. El derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24.2º de la Constitución , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3º de la Constitución ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo este Tribunal verificar y comprobar la correcta función jurisdiccional. (STS de 18 de febrero de 2014 ).

3. La Audiencia Provincial de Madrid (Sección Tercera) dictó sentencia condenatoria en contra de Alfredo , basándose en los siguientes hechos declarados probados.

   Los acusados Alfredo y Alicia , de común acuerdo, el día 11/10/2014, sobre las 06,15 horas, procedentes de Santa Cruz (Bolivia), llegaron al Aeropuerto Madrid-Barajas, portando el acusado Alfredo , en el interior de su organismo, doce envoltorios, de sustancia estupefaciente, que tras el posterior análisis resultó ser cocaína, con los siguientes pesos: 8,276 gramos netos con pureza del 64,8%; 7,946 gramos netos con una pureza del 35,8%; 8,179 gramos netos de cocaína, con pureza del 37,2%; 8,385 gramos netos, con pureza del 66,6%; 8,181 gramos netos, con pureza del 63,6%; 8,281 gramos netos, con pureza del 64,2%; 8,005 gramos netos, con pureza del 37,0%; 8,490 gramos netos, con pureza del 64,6%; 8,328 gramos netos, y con pureza del 63,1%; 8,350 gramos netos, con pureza del 63,3%; 8,241 gramos netos, con pureza del 63,5%; 8,362 gramos netos, con pureza del 65,2%.

   El peso total de cocaína pura, que portaba Alfredo , era de 56,98 gramos.

   Por su parte, la acusada Alicia , portaba en el interior de su organismo 29 envoltorios, de sustancia estupefaciente, que tras el posterior análisis resulto ser, igualmente cocaína, con el siguiente peso y la siguiente pureza: 8,405 gramos netos de cocaína, y una pureza del 63,4%; 8,350 gramos netos de cocaína, con pureza del 63,4%; 8,385 gramos netos de cocaína, con pureza del 63,4%; 8,369 gramos netos, con pureza del 63,4%; 8,225 gramos netos, con pureza del 63,4%; 7,965 gramos netos, con pureza del 64,6%; 8,329 gramos netos con pureza del 63,4%; 8,378 gramos netos con pureza del 63,4%; seis envoltorios con 49,804 gramos netos y pureza del 63,4%; 8,280 gramos netos con pureza del 63,2%; 8,383 gramos netos con pureza del 63,2%; 8,340 gramos netos de cocaína con pureza del 63,2%; 8,346 gramos netos de cocaína con pureza del 63,2%; 8,319 gramos peso netos de cocaína con pureza del 63,2%; 8,297 gramos netos de cocaína con pureza del 63,2%; 8,449 gramos netos de cocaína con pureza del 63,2%; 8,336 gramos netos de cocaína con pureza del 63,2%; cuatro envoltorios con 33,375 gramos netos con pureza del 63,2%; 8,264 gramos netos con pureza del 64,2%; 8,489 gramos netos con pureza del 63,4%; y 8,448 gramos netos con pureza del 64,0%.

   El peso total de la cocaína pura que portaba Alicia era de 153,049 gramos.

   Por otra parte, el Tribunal de instancia estimó que ambos acusados, Alicia y Alfredo , actuaban en concierto para el traslado de la sustancia hasta España, dividiéndose entre ellos el porte total. Llegaba el Tribunal de instancia a esta conclusión, tomando en consideración: en primer lugar, el dato de la similitud de las bolas expulsadas, con excepción de tres de ellas, que estaban adulteradas con fenaceitina; en segundo lugar, que ambos constituían pareja y convivían juntos en Madrid; y, en tercer lugar, que, según se puso de relieve por las declaraciones de los agentes actuantes, Alfredo , en el control aleatorio dispuesto en el Aeropuerto, manifestó viajar sólo, cuando lo cierto es que lo hacía acompañado y, por ello, interpretaba la Sala que esa discrepancia con la realidad carecería de sentido, si, verdaderamente el acusado desconociese que Alicia , con la que, como se ha dicho, convivía, portaba droga, y que, por lo tanto, su única razón de ser era evitar que se le descubriese.

   Estos razonamientos se ajustan a la lógica y respaldan con contundencia el juicio valorativo de la Sala para concluir que ambos acusados actuaban en concierto y que, por lo tanto, les era imputable a los dos el traslado de la totalidad de la droga intervenida.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368.2º del Código Penal .

1. Con carácter subsidiario, reproduce las consideraciones hechas anteriormente, en el sentido de que no se ha probado ni el concierto entre ambos acusados ni se ha podido determinar la cantidad expulsada por Alicia . Por ello, estima que la cantidad que se podría tener en cuenta sería la que portaba él mismo y, en consecuencia, carecería de fundamento el razonamiento del Tribunal para denegar la aplicación del artículo 368.2º del Código Penal . Con base en todo ello, estima que la cantidad de droga intervenida y sus circunstancias personales justifican la aplicación de ese precepto.

2. El artículo 368 del Código Penal , tras la reforma introducida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, dispone que "los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

   No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370."

3. La respuesta dada por el Tribunal de instancia a la solicitud en tal sentido formulada por las defensas de los acusados merece respaldo. En el presente caso, la cantidad de droga intervenida (tomando en consideración, por las razones expuestas en el Fundamento Jurídico anterior, la totalidad de la sustancia) se eleva a 210 gramos de cocaína, equivalentes a unas dos mil dosis o papelinas, lo que, ya de por sí, impide calificar los hechos como de escasa entidad. Este razonamiento resulta correcto: la cantidad de droga intervenida y su equivalencia en papelinas o dosis individuales (modo habitual de distribución a nivel del consumidor) sugiere un número similar o aproximado de potenciales consumidores, lo que desvela su relevante impacto negativo en la salud de las personas.

   En consecuencia, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración de la tutela judicial efectiva, a un proceso con las debidas garantías y a la presunción de inocencia.

1. Aduce falta de motivación de la pena impuesta. Argumenta que su justificación se limita a una simple línea y que, en relación a los hechos, se vulnera el principio de proporcionalidad.

2. Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo, Fundamento Jurídico Sexto ; 108/2001, de 23 de Abril, Fundamento Jurídico Tercero ; 20/2003 de 10 de Febrero, Fundamento Jurídico Quinto ; 170/2004, de 18 de Octubre, Fundamento Jurídico Segundo ; 76/2007, de 16 de Abril , Fundamento Jurídico Séptimo). Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril, Fundamento Jurídico Tercero ; 20/2003, de 10 de Febrero, Fundamento Jurídico Sexto ; 148/2005, de 6 de Junio, Fundamento Jurídico Cuarto ; 76/2007, de 16 de Abril , Fundamento Jurídico Séptimo)...." ( STS de 27 de mayo de 2014 ).

3. El Tribunal de instancia acordó, según se expresa en el Fundamento Jurídico Quinto de la sentencia, imponer a cada uno de los acusados, la pena de cuatro años de prisión y multa de 60.000 euros. Para individualizar la pena, que, en el caso de la privativa de libertad se mueve dentro de la mitad inferior, pero se aparta del mínimo legal, la Sala prestó atención, una vez más, a la cantidad total de droga intervenida, por tratarse de una "cantidad bastante elevada al igual que el daño a la salud pública que su distribución podía haber ocasionado".

El razonamiento al que acude el Tribunal de instancia es plausible. Resulta un criterio ajustado, para medir la reprochabilidad de la acción incriminada, tomar en consideración sus efectos negativos y su nivel de lesión del bien jurídico protegido, aunque sea potencial, pues, en definitiva, se trata de un delito de peligro.

En consecuencia, procede, igualmente, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por todo ello, se dicta la siguiente: