ATS 916/2015, 3 de Junio de 2015

Por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Barcelona se dictó sentencia, con fecha 15 de diciembre de 2014 , en autos con referencia de rollo de Sala-procedimiento nº 79/2014, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 33 de Barcelona como Diligencias Previas nº 483/2014, cuyo fallo decía:

"Debemos condenar y condenamos a los acusados Secundino , Jose Augusto y Luis Pablo , como responsables en concepto de autores de un delito consumado de tenencia de útiles, materiales, instrumentos, sustancias, máquinas, programas de ordenador o aparatos específicamente destinados a la falsificación de tarjetas de crédito y débito, a la pena de: cuatro años de prisión.

Debemos condenar y condenamos al acusado Luis Pablo como responsable en concepto de autor de un delito consumado de falsificación de documento oficial cometido por particular, a la pena de seis meses de prisión y seis meses de multa con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas."

Contra dicha sentencia se presentaron dos recursos de casación: uno por el Procurador de los Tribunales D. José Noguera Chaparro, actuando en representación de Jose Augusto , con base en los tres motivos siguientes: infracción de ley, infracción de precepto constitucional y error en la apreciación de la prueba; y el otro por la Procuradora de los Tribunales Dña. Isabel Afonso Rodríguez, actuando en representación de Secundino y Luis Pablo , con base en los cuatro motivos siguientes: dos por infracción de ley, uno por error en la apreciación de la prueba y uno por infracción de precepto constitucional.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los recursos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Alberto Jorge Barreiro.

En el primer motivo del recurso, se invoca la infracción de ley al amparo del art 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del art 400 del CP .

1. Según los recurrentes, los hechos son atípicos, ya que la tenencia de útiles que contempla el art. 400 CP debe ser destinada exclusivamente a la falsificación de tarjetas de crédito o débito. Sin embargo en este caso, los objetos intervenidos a los acusados podían servir para leer otro tipo de tarjetas, como por ejemplo de la Seguridad Social. Por tanto no estamos ante la existencia de útiles que tuvieran un único destino de falsificación.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Requiere, de modo indispensable, para poder ser examinado el fondo, que la tesis que en el motivo se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en tal resolución.

   Hemos dicho en la STS 988/2011 de 30 de septiembre , que la expresión "específicamente destinado a la falsificación", hace referencia a la aptitud y cualidad del objeto para servir específicamente a la falsificación, esto es, cuando no se encuentra otra normal utilidad en el mismo. Así sucede con los programas que se encuentran en el disco duro del ordenador, con los lectores/grabadores de bandas magnéticas y con las tarjetas listas para recibir los datos encriptados de otras.

3. En el caso que nos ocupa, consta en los hechos probados de la sentencia recurrida, que los agentes policiales detuvieron a los recurrentes, encontrándoles en un cacheo superficial los siguientes efectos: a Jose Augusto , dos dispositivos electrónicos, uno de ellos una barra de metal con la inscripción 'NCR", perfectamente apta para ser superpuesta en la zona donde se introducen las tarjetas de crédito y que contenía un lector de bandas magnéticas que grababa y almacenaba los datos de la tarjeta introducida, y un segundo dispositivo, compuesto por dos baterías de móvil y una tarjeta Micro SD de 32 GB para guardar los datos, destinado a ser implantado en la parte superior del cajero, mediante cinta adhesiva, y cuyo fin no era otro que lograr captar la numeración PIN tecleada por los usuarios. Junto a ello también se le encontraron un carnet de conducir letón a su nombre y una tarjeta de crédito del Banc Swedbank, ambos auténticos.

   Por su parte, a Secundino se le halló un destornillador, un carnet de conducir letón auténtico a su nombre, y dos tarjetas de crédito VISA, carentes de identificación alguna de su titular, las cuales eran absolutamente mendaces, al no coincidir la numeración de la banda magnética con la serigrafía externa de las tarjetas, sin que conste ser su destino el tráfico o distribución a terceras personas.

   Respecto de Luis Pablo , los agentes actuantes le incautaron dos carnets de conducir letones a su nombre, siendo uno de ellos inauténtico, dado que se alojaban sus datos y su fotografía sobre un soporte que no fue expedido por la autoridad oficial letona competente para la expedición de dicho permiso a favor del reseñado acusado. Asimismo también se le intervino, una tarjeta VISA, otra tarjeta MASTERCARD SUNTRUST, un total de 73,83 euros (sin que resulte probado que provengan de los hechos enjuiciados), un destornillador de 18 cm. y dos fusibles de color azul.

   Según el relato de hechos expuesto, consta que los recurrentes portaban todo tipo de útiles aptos para captar las imágenes del teclado del cajero automático donde los agentes de policía les vieron manipularlo, con objeto de grabar el número PIN de las tarjetas de crédito que sus usuarios teclean. De este modo obtienen la numeración grabada en la banda magnética de la tarjeta que se introduce en el cajero donde se alojan los dispositivos. La única finalidad de la instalación de estos dispositivos es la posterior falsificación de tarjetas de crédito y débito mediante la clonación de las mismas. Por tanto, concurren todos los elementos del tipo y ninguna infracción de ley se ha cometido al respecto.

   En atención a lo anteriormente expuesto, procede la inadmisión del motivo al amparo del art. 885.1º LEcrim .

En el segundo motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del art. 392 del CP .

1. En relación al recurrente Luis Pablo , los hechos por los que ha sido condenado no son constitutivos de un delito de falsificación en documento oficial cometido por particular, ya que no consta que él fuera el que confeccionara el permiso de conducir falso; y no incumbe a la Jurisdicción española el enjuiciamiento de la falsificación de documentos oficiales de otros países, elaborados fuera de España.

2. Esta Sala ha calificado de cooperación necesaria aquellos casos en los que el acusado hace una aportación imprescindible para que las tarjetas de crédito puedan ser fabricadas, en todos sus elementos, incluida la información en soporte magnético que almacenaban ( STS 470/2008, 18 de julio ). También estimó que la participación había de ser calificada como necesaria a la vista de que la aportación de los acusados fue absolutamente relevante para llevar a cabo el plan de obtener el número clave y otros datos de tarjetas de crédito, para duplicarlas y ser utilizadas para realizar operaciones de extracción de dinero en cajeros automáticos ( STS 1382/2005, 21 de noviembre ). Idéntica solución fue afirmada en atención a que los acusados participaron en la acción de obtención de los duplicados, tomando los datos de las tarjetas auténticas, pese a que no habían intervenido en el hecho de la fabricación mediante un proceso informático ( STS 471/2007, 4 de junio ) ( STS 284/2011, de 11 de abril ).

   Como dijimos en nuestra la STS 431/2007, de 30 de abril , la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el artículo 23.3 f ) exige que la falsificación de documento oficial perjudique directamente al crédito o intereses del Estado. Si utilizamos esta última expresión en su verdadero sentido no hay duda que entre los mismos se puede y se debe integrar el interés que, para la prevención del delito, supone abortar cualquier maniobra que permita a una persona portadora de un pasaporte falso salvar las barreras de control que, en estos momentos y siempre, deben ser reforzadas para garantizar la seguridad del Estado en sentido amplio. La falsedad de pasaportes es una actividad asociada, con frecuencia, a los delitos de terrorismo y, en general, al crimen organizado.

3. En el caso que nos ocupa, el recurrente Luis Pablo reconoce que facilitó una fotografía para confeccionar un permiso de conducir, que constaba a su nombre y que resultó ser falso, lo que constituye, cuanto menos, una cooperación necesaria para la falsificación. Tal y como dice el Tribunal de instancia, la cooperación necesaria se refuerza por la propia posesión del documento mendaz, no negada por el acusado y siendo él el único que podía utilizarlo, resulta incuestionable que supiera el destino que iba a darle.

   En relación al lugar donde se fabricó el documento oficial falso, resulta irrelevante a su tipificación, ya que a través de dicha conducta resultan perjudicados los intereses del Estado Español y por tanto se cumplen los requisitos establecidos en el art. 23.3 f) de la LOPJ . La falsificación de documentos identificativos siempre afecta a los intereses del Estado, desde las exigencias derivadas del art. 6 del Convenio de Shengen y porque en definitiva no le puede ser indiferente a ningún país la identificación de personas provistas de documentos de identidad falsos, por cuanto ello afecta a las políticas de visados, inmigración y seguridad en general. ( STS 602/2009, de 9 de junio ).

   En atención a lo anteriormente expuesto, procede la inadmisión del motivo al amparo del art. 885.1º LEcrim .

En el motivo tercero del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM , por vulneración del art. 24 de la CE .

1. Según los recurrentes, no existe prueba suficiente que acredite los hechos que se les imputan.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

3. En el caso presente, consta acreditado para la Sala de instancia que los tres acusados se dirigieron a la sucursal de la entidad bancaria Cajamar, sita en el número 150 de la Calle Balmes de Barcelona, y mientras Jose Augusto se sitúo alejado de la sucursal, en una clara maniobra dirigida a obtener un control visual tanto de la vía pública como de sus propios compañeros, Secundino y Luis Pablo , tras haberse cerciorado de la ausencia de clientes en el interior del cajero, accedieron al mismo, para acto seguido, transcurridos escasos minutos, salir y reunirse nuevamente con Jose Augusto , al cual Secundino entregó una pieza grisácea de plástico, que éste guardó en una bolsa que portaba. Acto seguido los tres fueron detenidos y se les incautaron los efectos relacionados en el Fundamento Primero de esta resolución.

Los elementos probatorios que la Sala de instancia tiene en cuenta para considerar acreditado que los tres acusados actuaban de forma concertada para clonar tarjetas de crédito o débito, son los siguientes:

- La declaración de la testigo Enriqueta , quien confirmó en el acto de juicio que los tres acusados se hospedaban en el mismo apartamento.

- La declaración de los Mossos D'Escuadra que vieron la actitud de los tres acusados y les detuvieron, quienes declararon en el acto del juicio que notaron en los acusados una actitud sospechosa, que se hacían señales entre ellos y les observaron manipular el cajero automático. Cuando les detuvieron vieron que uno de ellos portaba un aparato que alojaba una cámara.

- El material incautado por los agentes es totalmente apto para la instalación de cámaras y dispositivos de grabación en los cajeros del PIN de usuario de tarjetas de crédito o débito.

- El informe pericial sobre el material incautado, en el que los peritos firmantes mantuvieron que los instrumentos examinados eran idóneos para grabar los datos de la banda magnética de las tarjetas magnéticas usadas en los cajeros y la cámara para grabar imágenes del número PIN.

Las pruebas referidas tienen claramente aptitud incriminatoria y han sido valoradas por el juzgador de los hechos de forma racional y no arbitraria, por lo que no cabe ahora en casación, y en esas condiciones, volver a valorar esas pruebas, en adecuado respeto a lo dispuesto en el art. 741 LECrim , que atribuye en exclusiva al Tribunal de instancia la competencia para valorar las pruebas ante él practicadas, y que tiene su raíz y razón de ser en un principio tan importante como es el de inmediación.

Por dichas razones, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el motivo cuarto, del recurso, se invoca error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECRIM .

1. Señalan los recurrentes como documento casacional, el informe pericial donde consta la idoneidad del material incautado para la confección de tarjetas falsas.

2. La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 829/2011 y 872/2011 ). Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias (496/99, de 5 de abril , y 1340/2002, de 12 de julio , entre otras), que quedan excluidos del concepto de documento a efectos casacionales, todos aquellos que sean declaraciones personales aunque aparezcan documentadas. La razón se encuentra en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe. Por su parte, sobre el valor de los informes periciales, conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 216/2010 o 427/2010 ) se admite excepcionalmente su virtualidad para modificar los hechos, cuando: i) exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponga la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos y se estime el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere levemente su sentido originario; o ii) cuando se cuenta sólo con dicho dictamen, o dictámenes coincidentes, y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen. El informe, en suma, ha de patentizar el error denunciado, no estar contradicho por otras pruebas y ser relevante para la resolución del caso.

3. En el caso que nos ocupa, el documento designado no posee el valor de documentos a efectos casacionales. Además, cabe significar que el Tribunal a quo no incurre en error alguno a la hora de valorar la prueba a la que se refiere el recurrente, pues la sentencia recoge este informe pericial sin apartarse del mismo y llega a la conclusión de que el material incautado es totalmente idóneo para la confección de tarjetas falsas.

No se ha llegado, por tanto, a conclusiones divergentes de las que se hicieron constar por los peritos en su informe. En consecuencia, se puede concluir que no existe error alguno en la valoración de la prueba, habiendo valorado el Tribunal de instancia la prueba obrante en los autos de acuerdo a los parámetros de racionalidad y motivación exigibles, tal y como hemos analizado en el Fundamento anterior.

En definitiva ha de inadmitirse el motivo por carecer de fundamento de conformidad con el artículo 885.1 de la LECRIM .

RECURSO INTERPUESTO POR Jose Augusto

En el motivo primero del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por la indebida aplicación del art. 400 del CP .

Nos remitimos al Fundamento Primero se esta resolución donde ya ha sido analizada esta cuestión.

En el motivo segundo, del recurso, se invoca error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECRIM .

Nos remitimos al Fundamento Cuarto se esta resolución donde ya ha sido analizada esta cuestión.

En el motivo tercero del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM , por vulneración del art. 24 de la CE .

Nos remitimos al Fundamento Tercero se esta resolución donde ya ha sido analizada esta cuestión.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva: