SAP Barcelona 95/2017, 26 de Enero de 2017
| ECLI | ES:APB:2017:2824 |
| Número de Recurso | 35/2014 |
| Procedimiento | Procedimiento Abreviado |
| Número de Resolución | 95/2017 |
| Fecha de Resolución | 26 de Enero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 22ª |
Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Vigésimosegunda
Rollo procedimiento abreviado núm. 35/2014
Referencia de procedencia:
JUZGADO INSTRUCCIÓN 15 BARCELONA
Procedimiento Abreviado núm. 3562/2013
SENTENCIA NÚM. 95/2017
Magistrado/das:
Juli Solaz Ponsirenas
Maria Josep Feliu Morell
Montserrat Arroyo Romagosa
La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en la presente causa Procedimiento abreviado núm. 35/2014, procedente de Diligencias previas 3562/2013 del Juzgado de Instrucción 15 de Barcelona, seguida por delito de falsificación de tarjetas de crédito contra Felicisimo, con tarjeta de identidad búlgara nº NUM001, mayor de edad, nacido el NUM002 /1980 en Sofia (Bulgaria), hijo de Isidoro y Isidora, con domicilio en rda. DIRECCION000, NUM003, NUM004 de Barcelona.
Han sido partes el acusado Felicisimo, representado por el procurador Javier Segura Zariquiey, y defendido por el letrado Carlos Echavarri Paniagua, y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente Maria Josep Feliu Morell.
Barcelona, veintiseis de enero de dos mil diecisiete.
En la fase intermedia de esta causa, instruida por el Juzgado de instrucción núm. 15 de Barcelona con el núm. 3652/2013 de diligencias previas, el Ministerio Fiscal formuló acusación contra Felicisimo, como autor responsable de un delito de tenencia de útiles para la falsificación de tarjetas de crédito y débito previsto en el art. 400 en relación con el artículo 399 bis-1 del Código Penal (en adelante CP), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la imposición de la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y costas
En trámite de calificación provisional, la defensa de Felicisimo interesó la libre absolución del acusado.
En el juicio oral, tras la práctica de la prueba y en trámite de conclusiones, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y la defensa de Felicisimo, tras elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, formuló una calificación alternativa considerando que los hechos podrían ser constitutivos de un delito del artículo 399 bis.3 del C. penal vigente en el momento de los hechos en grado de tentativa del art. 16 y 62 del CP, del que sería autor el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y procediendo imponerle la pena de seis meses de prisión.
Hechos probados
Se declara probado que el acusado Felicisimo, nacido en Bulgaria el NUM002 /1980, con pasaporte num. NUM001 y sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el 26 de julio de 2016, el día 20 de agosto de 2013, alrededor de las 16.30 horas se encontraba, en compañía de otros dos individuos, en las Ramblas de Barcelona, a la altura del num. 6, donde se ubica una oficina del Banco de Santander, que tiene instalados dos cajeros automáticos en el exterior, estando el acusado Felicisimo cerca del cajero con unas chicas extranjeras, cuando el otro individuo que estaba en el centro de la Rambla portando una bolsa de FNAC hizo acción de acercarse al acusado Felicisimo que le hizo un gesto indicándole que no se moviera. Poco después apareció un tercer individuo que se acercó a Felicisimo y mientras este esperaba, simuló que operaba en el cajero, pero en realidad lo manipulo y en concreto extrajo un objeto verde que había colocado en el lugar donde se introducen las tarjetas de crédito. Acto seguido el individuo que estaba en el centro de la Rambla se acercó hacia el cajero y se cruzó con el acusado Felicisimo entregándole la bolsa de FNAC que llevaba, separándose de inmediato, caminado en dirección Ramblas Sur, mientras el individuo que había manipulado el cajero se fue en dirección ascendente de Ramblas siguiendo a poca distancia al acusado Felicisimo con el que se cruzó, momento en que Felicisimo le entrego la bolsa de FNAC que había recibido hacia unos minutos. El acusado Felicisimo y el otro individuo que portaba la bolsa se separaron y pocos minutos después se encontraron de nuevo en la Plaza del Teatro, llegando primero el individuo que portaba la bolsa que se sentó en unas escaleras y a los pocos minutos apareció Felicisimo que se sentó con él.
En este momento fueron interceptados por los agentes de la Guardia Urbana que habían realizado un seguimiento de sus movimientos, pidiéndole al individuo que portaba la bolsa que les mostrara su contenido, hallando en el interior una "U" de aluminio con un dispositivo USB con una microcámara digital, que colocada en el cajero automático sirve para gravar como el cliente introduce el numero PIN de la tarjeta. El mismo individuo llevaba en cada uno de los bolsillos del pantalón una pieza de plástico de color verde, siendo una de ellas la que retiro del cajero momentos antes, que tienen instalados unos circuitos electrónicos y que se trata de un aparato para leer y almacenar las bandas magnéticas de las tarjetas. Además le fue intervenida, entre otros efectos, una tarjeta PLAYGROUND sin datos de titular ni numeración. Al acusado Felicisimo le fueron ocupados 300 euros, cuyo origen se desconoce, una tarjeta CCB- VISA auténtica, dos tarjetas de la entidad GIFTCARD-MASTERCARD una a nombre de OT Azzaro y la otra a nombre de Lanvin ambas alteradas y un juego de llaves con el num. 208 del hostal Paraíso.
Los agentes de la Guardia Urbana tras esta intervención procedieron a la detención del tercer individuo que inicialmente se encontraba en el centro de Rambla frente a los cajeros y que tras entregar la bolsa de FNAC a Felicisimo se fue por Ramblas en dirección descendente, y que poco después volvió a colocarse frente a los cajeros, donde fue interceptado. Los agentes en el momento de su detención le ocuparon el bolsillo del pantalón un tubo de pegamento "Looktite super attak", una tarjeta VISA postepay auténtica, una tarjeta PLAYGROUND sin datos del titular ni numeración y una tarjeta de la entidad EKO PETROLEUM sin datos de titular y que esta alterada.
Los hechos declarados probados se han tenido como tales por medio de la actividad probatoria realizada en el acto del juicio oral con observancia de los principios de legalidad, publicidad, inmediación y contradicción. El Tribunal ha partido del derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considera inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley. Suponiendo que es preciso el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente la presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación de los acusados en los mismos.
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de tenencia de útiles para la falsificación de tarjetas de crédito y débito previsto y penado en el art. 400 en relación con el artículo 399 bis-1 del CP . por el que deduce acusación el Ministerio Fiscal, tratándose de una infracción de mera actividad en la que tal
como señala la STS 20/12/2007 "no es precisa para la consumación del delito que los útiles se emplearan conforme a su destino, toda vez que el tipo legal adelanta las barreras defensivas y condena al mismo nivel que las falsificaciones a los que posean instrumentos capaces de realizar esas falsificaciones,...
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