La experiencia administrativa romana en el ámbito de las obras públicas
| Autor | Mª Lourdes Martínez de Morentin Llamas |
| Páginas | 31-64 |
Capítulo I
La experiencia administrativa romana en el ámbito de las
obras públicas
Sumario: 1. Introducción.- 2. La legislación española en materia de obras públicas.-
3. Sobre el derecho de aguas.- 4. Las obras públicas romanas.- 5. Las obras
públicas hidráulicas.- 6. Problemas de ingeniería en torno al acueducto y
soluciones.- 7. Control del suministro del agua; fines recaudatorios y admi-
nistrativos; concesiones administrativas.- 8. Consideraciones finales.
1. INTRODUCCIÓN
En el estudio del Derecho Romano a menudo se utilizan axiomas propios de
postulados recientes, como sucede al hablar de las obras públicas. Ello puede llevar
a confusiones si no se matiza adecuadamente. Conviene, por tanto, analizar el con-
cepto “obra pública” en el derecho administrativo actual y en Roma, para poder esta-
blecer similitudes y diferencias entre ambos ordenamientos. Solo después, es posible
abordar el estudio concreto de alguna obra pública.
Pero analizar el concepto “obra pública”, desde el punto de vista técnico, requie-
re de los conocimientos aportados por la ingeniería en cualquier época; los estudio-
sos de derecho administrativo acuden a los datos suministrados por estos especialis-
tas al igual que los romanistas dedicados al análisis de la experiencia administrativa
romana acuden al estudio de las fuentes antiguas como los Tratados de arquitectos,
ingenieros o agrimensores.
2. LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA EN MATERIA DE OBRAS
PÚBLICAS
Hablar de obras públicas, en derecho actual, es hablar del proceso de for-
mación del derecho administrativo y de sus instituciones, ya que el concepto
de obra pública es uno de los conceptos clave en el proceso de formación de la
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dogmática del derecho administrativo, tal y como pone de relieve Tomás Ramón
Fernández 10.
Aunque ya no puede sostenerse que el nacimiento del Derecho administrativo se
produjo en el marco de la Revolución francesa en plena efervescencia de las ideas de
libertad, sí posiblemente su estudio como ciencia del derecho 11. Desde ese momento
el Derecho administrativo se ha visto obligado a hacer frente a un difícil problema,
que es dotar a la Administración pública de técnicas capaces de servir eficazmente a
la tarea de transformación social que el proceso revolucionario planteaba a partir de
sus postulados de igualdad, sin perjudicar sustancialmente la libertad, pilar funda-
mental del ideario de la Revolución.
Los comienzos del derecho administrativo se caracterizaron por la conexión exis-
tente entre conceptos, claramente diferenciados hoy, como obra pública, dominio pú-
blico y servicio público, quizá reminiscencias del Derecho romano, donde dominio
público, obra pública, servicio público y concesión venían estrechamente unidos. Pero
como señala Fernández de Buján 12, no se puede negar que hay continuidad histórica en
la regulación y en la formulación de los principios informadores de numerosas institu-
ciones administrativas propias del derecho romano y el derecho actual.
El concepto de “dominio público” fue el motor inicial del proceso de construc-
ción dogmática del derecho administrativo, y adonde acudió la Administración en la
primera época de formación, para justificar sus intervenciones en la dinámica social,
algo que algunos administrativistas han llamado publicatio 13 y que recuerda al ori-
gen romano del acto formal (publicatio) relevante para la consideración de las res
publicae in publico uso 14 cuando las cosas no tenían la consideración de públicas en
razón de su destino o por causas naturales.
10 , T.R., voz “Obras públicas” en NEJ, Seix, XVIII, pp. 290-304.
11 , A., “Hacia un tratado de Derecho Administrativo y Fiscal romano”,
en Hacia un Derecho Administrativo y Fiscal romano, Fernández de Buján, A., Gerez Kraemer, G. y
Malavé Osuna B., (coords.), Dykinson, Madrid, 2011 (= “Hacia un tratado de derecho administrativo ro-
mano”, RGDA, 24, 2010 = SDHI, LXXVII, 2011) sobre la necesaria reconstrucción de los conceptos y
dogmas propios de la administración pública, véanse pp. 16-24; también , A., “De-
recho administrativo romano: instituciones conceptos, principios y dogmas”, RGDR, www.iustel.com
16, 2011; , J.L., “Conceptos romanos básicos para el moderno Derecho administrativo”, Ro-
manitas, 1970. En relación con la influencia de la Revolución francesa en el Derecho administrativo,
véase, , ., Revolución francesa, Administración contemporánea y formación del
sistema municipal francés contemporáneo, 2ª edición, Taurus, Madrid, 1981. Sobre la función admi-
nistrativa como primera función histórica de cualquier Estado o forma política que precede a las demás
(legislativa, jurisdiccional etc.) y la permanencia de un Derecho administrativo y la continuidad de
buena parte de sus técnicas, , ., Dos estudios sobre la usucapión en Derecho admi-
nistrativo, Tecnos, 1974, pp. 19 ss. Hay 4ª edición, Civitas, Cizur menor, 2007.
12 , A., “Hacia un tratado de Derecho administrativo y fiscal romano”, cit., p. 22.
13 , J.L., “La intervención administrativa en la industria”, IEP, Madrid, 1964, p. 121.
14 , A., Derecho Público Romano, 16ª ed., Civitas Thomson-Reuters, p. 278,
Cizur menor, 2013, y “Hacia un tratado de Derecho Administrativo”, cit., p. 47; en materia de res publica
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La publicatio, era un acto administrativo, si utilizamos terminología actual, cuya
competencia era expresamente atribuida a unos magistrados determinados, mediante
la cual la cosa quedaba afectada o destinada al uso público. Algo así con lo que hoy
se denomina “afectación de una cosa al uso público” 15.
Señalan los administrativistas actuales que “el concepto de dominio público evo-
ca la idea de uso general, uso público, y se beneficia del prestigio que le proporciona
el Derecho romano, y entre nosotros, el Derecho de Partidas. También permite res-
catar los viejos títulos regalianos, en base a los cual es posible intentar, sin causar
grave alarma social ni suscitar oposiciones insuperables, una primera organización
de ciertos servicios públicos que la realidad iba demandando” 16.
Dominio público y obra pública son, de este modo, conceptos que se apoyan y
prestan mutua colaboración, al tiempo que permiten el nacimiento y desarrollo de la
idea de “servicio público”.
Los conceptos “dominio”, “servicio” y “obra pública” aun siendo independien-
tes, siguen operando unidos en la actualidad en el aparato organizativo que llamamos
“Administración pública”. En este ámbito, “la concesión” se concibe primariamente
como un sistema para la construcción de obras públicas 17.
La conclusión de la obra transforma en demanial el bien inmueble que constituye
su soporte físico por su afectación al “general uso y aprovechamiento”. En este senti-
do el artículo 339 del Código civil señala:
Son bienes de dominio público 18:
in publico uso, Ulpiano en D. 43.7; D. 43.8.1; D.43.8.2.1-45; interdictos en el título 9; uso de vía pública,
reparaciones, ríos, títulos 10-15; véase , U., voz “Publicatio” en , XIV, pp. 585 ss. También,
en la segunda acepción de Publicatio bonorum (publicare bona) en , ., Encyclopedic Dictionary
of Roman Law, A.P.S, New York, 1953: Publicatio is also called the act of expropriation for reasons of
public utility. Emptio ab invito: Used of an act of a magistrate by which an individual is compelled to sell
his land to the state for the sake of public utility (construction of an aqueduct or a road) in return for a
reasonable compensation. The term “expropriation” is unknown in juristic Latin; igualmente emptio ab
invito, , .., Diccionario de Jurisprudencia romana, reimpresión de la 3º edición, Ma-
drid, 1990. Véase , ., “El dominio público de uso público romano, res publicae in publico
usu: algunas notas sobre una institución de derecho administrativo romano”, RGDR, 31, 2018.
15 , A., “Hacia un tratado de Derecho administrativo y fiscal romano”, cit., p. 47.
16 , T.R., voz “Obras públicas”, cit., p. 290.
17 , J.L., voz “Concesiones administrativas”, NEJ Seix, IV, Barcelona, 1952: “El tér-
mino “concesión” comienza siendo también concesión de dominio público y se formula paralelamente
sobre la idea de obra pública, conocida en el derecho clásico administrativo como transformación ma-
terial de los inmuebles demaniales, retribuida mediante la cesión de la explotación al concesionario por
un cierto tiempo”.
18 Que hay que poner en relación con el artículo 132 de la CE de 1978: “1. La Ley regulará el
régimen jurídico de los bienes de dominio público y de los comunales, inspirándose en los principios
de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad, así como su desafectación”, la Ley del Patri-
monio de las Administraciones Públicas de 3 de noviembre de 2003 y su Reglamento, así como Leyes
especiales.
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