STS, 26 de Septiembre de 2006

Con fecha 19 de enero de 2004 el Juzgado de lo Social número Uno de Granada, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Natalia contra el Servicio Andaluz de Salud, se absuelve a la demandada de las pretensiones contra ella formuladas".

En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos: "PRIMERO: Dª Natalia viene prestando sus servicios con la categoría profesional de A.T.S, para el Servicio Andaluz de Salud en los servicios que la demandada posee en Granada con el carácter de propiedad. SEGUNDO: La parte actora durante el año 2001 prestó sus servicios por un total de 1.478 horas. Durante el año 2002, prestó sus servicios por un total de 1.463 horas. En estos años la parte actora prestó sus servicios en turno rotatorio. La jornada teórica anual que correspondía realizar a la parte actora teniendo en cuenta el turno y ponderando lo trabajado según los certificados aportados por la demandada, en el año 2001 era de 1.479 y en el año 2002 era de 1.473, ello sobre la base de una jornada neta anual de 1.483 horas (deducidos los 6 días de libre disposición) para el turno rotatorio y de una jornada neta anual de 1.450 horas (deducidos los 6 días de libre disposición) para el turno nocturno. TERCERO: El valor de la hora del complemento de atención continuada modalidad C en régimen de jornada completa correspondiente al año 2001 era de 18,20 €, y la del año 2002 asciende a 18,65€. Consta que en los años 2001 y 2002 se disfrutaron cada año de 5 DLD, que no se les computaron como de jornada efectiva. Sumados ese día a la jornada realizada, no resulta que en los años 2001 y 2002 ningún exceso de horas. CUARTO: El acuerdo de 27 de diciembre de 1999 (BOE Junta Andalucía nº 15 8-2-2000 pg. 1614), con las organizaciones sindicales sobre retribución y jornada del personal dependiente Servicio Andaluz de Salud para el trienio 2000-2002, que a su vez ratificaba el Acuerdo de fecha 28 de octubre de 1999 de la Mesa Sectorial de Sanidad entre el SAS y Organizaciones Sindicales (CEMSATSE, CCOO, UGT y CSI-CSIF), sobre adecuación de retribución y jornadas del personal dependiente del SAS, estableció: "Cuarto.- La reducción de la jornada laboral a 35 horas es un compromiso del Gobierno Andaluz en su estrategia de generación de empleo. En este sentido, se fija una jornada máxima de 1.582 horas para el turno diurno y de 1.483 y 1.450 horas, respectivamente, para los turnos rotatorios y nocturnos, estableciéndose la reducción de la jornada con anterioridad a la finalización del ejercicio 2002. En el anexo al acuerdo de la Mesa Sectorial de 28 de octubre de 1999, se especificaba que el inicio de la adecuación de la jornada sería: Turno diurno a partir el 1-1-2000, debiéndose haber desarrollado antes del 1 de junio de 2000. Turno rotatorio y nocturno, a partir del 1-1-2001. En los tres casos son laborables 226 días anuales (366 días menos: 48 domingos, 48 sábados, 30 días de vacaciones y 14 festivos). El valor en horas de los días de libre disposición el SAS lo cifra en 7 horas/día para el turno de mañana -1.582/226- (total 42 horas), en 6,74 horas/día en el turno rotatorio -1.483/226- (total 40 horas) y en 6,41 horas/día para el turno de noche -1850/226- (total 38 horas). Las noches se desarrollan en 10 horas de trabajo y las mañanas y las tardes resto en 7 horas de trabajo. Se venía asumiendo que cada dos meses se generaba el derecho a disfrutar de 1 día de libre disposición, un total de 6 días al año, en proporción por tanto al tiempo trabajado. QUINTO: En fecha 15 de mayo de 2000 el Director General de Personal y Servicios mediante comunicación a todos los Hospitales, Distritos y CRTS del S.A.S. relativa a la aplicación de la jornada de 35 h. semanales al tuno diurno refirió "que en el cómputo de la jornada laboral anual máxima de 1.582 horas están incluidos los seis días de libre disposición que el personal puede solicitar, en función de las necesidades del servicio, por lo que su disfrute se contabiliza como jornada efectivamente trabajada". Ello supone que la jornada anual del turno diurno descontando las 42 horas que corresponden a los seis días de libre disposición sería de 1.540 horas (44 semanas por 35 horas semanales). A raíz de la implantación de la nueva jornada laboral para el personal de los turnos rotatorio y nocturno a partir del 1 de enero de 2001, por el Secretario de la Federación de Sindicatos de Sanidad de Andalucía de la Confederación General del Trabajo se solicitó al Director General de Personal y Servicios del S.A.S., aclaración sobre la interpretación y aplicación del expresado Acuerdo a dicho personal, respecto al reconocimiento también para éstos de los seis días de libre disposición como jornada efectiva. Así, con relación al personal adscrito al turno rotatorio y nocturno, por escrito de fecha 6 de febrero de 2001, el indicado Director General de Personal y Servicios, respondió: "El cálculo de la jornada laboral anual máxima para los turnos rotatorios y nocturnos se ha realizado teniendo en cuenta el derecho al disfrute de los seis días de libre disposición, habiendo sido descontados del cómputo global, quedando por tanto el turno rotatorio con una jornada anual de 1.483 horas y el turno nocturno con 1.450 horas". El acuerdo adoptado en 1999 fue que la jornada máxima anual quedaba fijada en: 1.582 horas para el turno diurno, incluidas las 42 horas de los 6 días de libre disposición; en 1.483 horas para el turno rotatorio excluidos los días de libre disposición; y en 1.450 horas para el turno nocturno excluidos los días de libre disposición. En los tres casos la jornada semanal neta es igual o inferior a las 35 horas de trabajo semanales que es lo que se pretensión: en concreto 35 horas semanales para el turno diurno; 33,70 horas semanales para el rotatorio y 32,95 horas semanales para el nocturno (1.540 horas/44 semanas = 35; 1.483 horas/44 semanas = 33,70; 1.450 horas/44 semanas = 32,95). La federación de sindicatos de Sanidad de Andalucía de la Confederación General del Trabajo interpuso demanda de Conflicto Colectivo en reconocimiento del derecho de los trabajadores de los turnos rotatorio y nocturno al disfrute de los seis días de libre disposición incluyéndolos como trabajo efecto dentro de la jornada máxima anual establecido en el Acuerdo de 28 de octubre de 1999. Concretamente el suplico de la demanda, presentada con fecha 27 de abril de 2001, promoviendo conflicto colectivo es del siguiente tenor literal: "Se declare el derecho del personal dependiente del organismo demandado que se encuentra adscrito a los turnos de trabajo rotatorio y nocturno a disfrutar de seis días de libre disposición computables como trabajo efectivo y por tanto incluidos en la jornada máxima anual correspondiente a cada turno, tal y como le reconoce a su personal en turno diurno y con todos los efectos y consecuencias legales a tal reconocimiento desde el uno de enero de dos mil uno, condenando consiguientemente al Servicio Andaluz de la Salud a estar y pasar por tal declaración, así como lo demás procedente en Derecho". El Tribunal Supremo dictó sentencia el 18 de noviembre de 2002, cuyo fallo literalmente dispone: "Que estimando el recurso de casación interpuesto por la federación de Sindicatos de Sanidad de Andalucía de la Confederación General del Trabajo contra sentencia de fecha 11 de octubre de 2001, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Málaga, en el procedimiento 5/01, casamos y anulamos dicha resolución y, estimando la demanda de conflicto colectivo declaramos el derecho del personal dependiente del SAS que se encuentra adscrito a los turnos de trabajo rotatorio y nocturno a disfrutar de seis días de libre disposición y que le sean computables como de trabajo efectivo, y, por tanto, incluidos en la jornada máxima anual correspondiente a cada turno, condenando al SAS a estar y pasar por tal declaración. Sin costas". SEXTO: A la vista del elevado número de demandas que con igual pretensión, se han repartido en los Juzgados de lo Social, de esta ciudad, es notorio, que la cuestión debatida afecta a un gran número de trabajadores. SEPTIMO: La resolución 53/1988, de 16 de diciembre de la Dirección General del SAS, a fin de unificar los criterios sobre las vacaciones, permisos y licencias de los distintos colectivos del personal integrado en el Servicio Andaluz de Salud, de común acuerdo con las Centrales Sindicales, dictó una seria de instrucciones. 3.- Licencias y Permisos. 3.1.- "Durante el año natural el personal afectado por las presente instrucciones tendrá derecho a disfrutar seis días de permiso por asuntos particulares, retribuidos y sin necesidad de justificación que no podrán acumularse a las vacaciones anuales, salvo situaciones excepcionales (servicios de urgencia, médicos, ATS/D.U.E. de zona y cupo, etc. siendo en estos casos debidamente sustituidos). Si en los casos excepcionales antes citados, no se acumulasen a la vacación anual, se disfrutarán en fracciones de tres días al año, preferentemente en Semana Santa y Navidad. Finalmente, si a lo largo del año natural no se hubiera disfrutado este permiso por necesidades del servicio podrá hacerse dentro de la primera quincena del siguiente año. 3.2.- Igualmente se concederán permisos por las causas justificadas que se recogen en su propios Estatutos, ya que este personal sigue rigiéndose por los mismos, extremo este ratificado en el ámbito de nuestra Comunidad Autónoma por la Disposición Transitoria Tercera , punto dos de la Ley 6/1985 de 28 de noviembre (BOJA nº 112 del mismo día). En lo no previsto se aplicará el punto 3.2 de la Circular 15/1986". 4.- Sustituciones del personal por permisos, Licencias y vacaciones. "Para la cobertura de las vacaciones, licencias y permisos del personal afectado por las presentes instrucciones, se procurará la adecuada prestación de servicios en los distintos centros, mediante las sustituciones o contrataciones que permitan las disponibilidades presupuestarias existentes". Existen modelos normalizados para solicitar los permisos, si bien se admite en la práctica otros medios escritos o inclusos verbales para ello. El decreto 112/1007, de 8 de abril, por el que se establece la modalidad C del complemento de atención continuada dispone: Art. 1.1 se establece la modalidad C del complemento de atención continuada que retribuirá la prestación de servicios al margen de la jornada establecida cuando, excepcionalmente, haya de realizarse por el personal Sanitario no facultativo y personal no sanitario de los centros asistenciales del Servicio Andaluz de Salud.... Art. 2.1 La modalidad C del complemento de atención continuada será asignada conforme al siguiente criterio: a) Atención continuada "Presencia física", en función de la participación con presencia física en la efectiva prestación de servicios al margen de la jornada establecida. b) Atención continuada "Servicios localizados", en función de la prestación de servicios localizados al margen de la jornada establecida, entendiendo como tales los que no implican la participación con presencia física. En esta modalidad, previamente a la realización del servicio, será necesaria la justificación motivada de su ineludible necesidad en relación con las disponibilidades de plantilla del centro afectado, la autorización por el órgano al que se atribuya la competencia, y la articulación de las medidas de control necesarias en orden al carácter excepcional de este complemento retributivo. 2.- Dado el carácter excepcional de la prestación de servicios regulada con la modalidad C, se fija como número máximo de horas a retribuir el de 41 horas mensuales. Solo en situaciones debidamente justificadas podrá superarse el tope máximo mensual de horas fijadas. Art. 3.1 los servicios prestados en régimen de Atención Continuada, modalidad "presencia física", serán retribuidos en función del número de horas que efectivamente se acrediten haber sido realizadas, valoradas aplicando el coeficiente multiplicador 1,75 al cociente resultante de dividir las retribuciones íntegras anuales que le corresponda percibir a cada trabajador, por el número de horas, en cómputo anual, de su jornada de trabajo. A estos efectos, deberán entenderse por retribuciones íntegras exclusivamente las relativas a sueldo base, antigüedad-trienios, complemento de destino y complemento específico, y por jornada laboral anual, la establecida en el Decreto 175/1992, de 29 de septiembre, por el que se regulan las condiciones de trabajo del personal de centros e instituciones sanitarias del Servicio Andaluz de Salud. 2.- Para el cálculo del importe a abonar por Atención Continuada "Servicios Localizados", se utilizará la fórmula establecida en el apartado anterior, aplicando un coeficiente multiplicador de 0,875. OCTAVO: No consta que el actor hubiere pedido días de asuntos propios en el período reclamado, ni que concedidos y disfrutados no se le computare como trabajo efectivo en su jornada anual. NOVENO: Fue presentada la preceptiva reclamación previa."

La citada sentencia fué recurrida en suplicación por el letrado D. José Amador Berdún Carrión, en nombre y representación de Dª Natalia, dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, sentencia con fecha 19 de octubre de 2004, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando, en su petición subsidiaria, el recurso de suplicación interpuesto por Dª Natalia contra la sentencia dictada el día 19 de enero de 2004 por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Granada en Autos seguidos a instancia de aquélla contra el Servicio Andaluz de Salud, en reclamación sobre cantidad, debemos revocar y revocamos dicha sentencia, condenando, como condenamos, al Servicio Andaluz de Salud a que abone a la actora la suma de 1.088,05 €"

El letrado D. Joaquín Cifuentes Díez, mediante escrito presentado el 10 de diciembre de 2004, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Granada de 16 de marzo de 2004 (recurso nº 3915/2003). SEGUNDO.- Se alega la infracción por interpretación errónea del Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, de 27 de diciembre de 1999 (BOJA nº 15 de 8 de febrero), así como por la no aplicación del Decreto 175/02 de 29 de septiembre sobre materia retributiva y condiciones de trabajo del personal de Centros e Instituciones Sanitarias del SAS (BOJA nº 98, de 3 de octubre).

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar la improcedencia del recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 21 de septiembre de 2006, en el que tuvo lugar.

La cuestión planteada por el Servicio Andaluz de Salud (SAS) se refiere al pago del Complemento de Atención Continuada "C", y concretamente si los 6 días de libre disposición (42 horas de jornada) han de tomarse en cuenta a efectos de comprobar si en la jornada máxima anual correspondiente a cada turno (rotatorio = 1.483 horas y nocturno 1.450 horas) se ha producido o no un exceso de la jornada anual.

La actora, que ostenta la condición de personal estatutario al servicio del SAS adscrita al turno rotatorio, reclama el pago del referido Complemento de Atención Continuada, por el tiempo de trabajo que había superado, en los años 2001 y 2002, la jornada anual de 1.483 horas, fijada para dicho turno por el acuerdo de 27 de diciembre de 1999 de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía (que ratificó el pacto entre el SAS y Centrales Sindicales sobre tiempo de trabajo y retribuciones en dicha entidad para el período 2000-2002 ).

La sentencia recurrida revoca la de instancia y estima la petición subsidiaria del recurso de suplicación, condenando al pago del repetido complemento por exceso de jornada en los años 2001 y 2002, al computarle como trabajo efectivo incluible en la jornada máxima anual los 5 días de libre disposición que había disfrutado en el período de referencia.

Recurre el Servicio Andaluz de Salud en casación para la unificación de doctrina e invoca como referencial la sentencia dictada por la misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, con fecha 16 de marzo de 2004, que en otro asunto de personal estatutario sometido al turno rotatorio, que había planteado igual reclamación y por los mismos años, desestimó la demanda por entender que para el cálculo de la jornada anual no cabía computar como tiempo de trabajo efectivo las 42 horas de los días de libre disposición, pues no constaba su solicitud y disfrute.

Teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida se estima la demanda sobre la base de que para el cómputo de la jornada máxima anual han de incluirse los días en que se utilice el permiso de libre disposición, pero no cuando tales permisos no se utilizan y en la de contraste de la misma Sala se desestima la demanda razonando que ni siquiera consta que se solicitase el disfrute de esos días de permiso, podría concluirse a primera vista que no existe contradicción, ya que se trata de casos diferentes; sin embargo, una vez que a partir de nuestra sentencia de 18 de abril de 2005 (rec. 3933/04 ), es doctrina reiterada de la Sala que a efectos del referido cómputo es irrelevante que los días de libre disposición fueran solicitados y disfrutados, o no, es preciso concluir que la contradicción existe a fortiori, pues si carece de relevancia que se disfruten o no esos días a efectos del cómputo de la jornada, es claro que hay contradicción necesitada de unificación cuando se producen decisiones distintas basándose en ese dato irrelevante, y por lo tanto concurre, como afirma la parte recurrente y sostiene el Ministerio Fiscal en su informe, el requisito de contradicción exigido por el art. 217 de la L.P.L.

En el motivo dedicado a fundamentar la infracción legal, denuncia el SAS la interpretación errónea del Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía de 27 de diciembre de 1999 (BOJA nº 15 de 8 de febrero), y de la sentencia de esta Sala de 18/11/02, así como la no aplicación del Decreto 175/02, de 29 de septiembre, sobre Materia Retributiva y Condiciones de Trabajo del Personal de Centros e Instituciones Sanitarias del SAS (BOJA nº 98 de 3 de octubre).

Esta cuestión ha sido ya resuelta por las sentencias de esta Sala 18 de abril del 2005 (rec. nº 3933/2004), 8 de noviembre del 2005 (rec. nº 4618/2004), 24 de noviembre del 2005 (rec. nº 3715/2004) y 20 de diciembre del 2005 (rec. nº 5432/2004), cuyos criterios han de ser seguidos también en el presente supuesto, 18 de enero de 2006, dos sentencias (recs. 4112 y 4719/2004) etc.

La sentencia de 20 de diciembre del 2005, que se acaba de mencionar, expresa las siguientes consideraciones:

"Nuestra sentencia de casación común de 18 de noviembre de 2002 (rec. 56/2002 ) ha declarado con carácter general, resolviendo proceso de conflicto colectivo, "el derecho del personal dependiente del SAS que se encuentra adscrito a los turnos de trabajo rotatorio y nocturno a disfrutar de seis días de libre disposición y que le sean computables como de trabajo efectivo, y, por tanto, incluidos en la jornada máxima anual correspondiente a cada turno". El fundamento de la decisión es que tal modo de cómputo ha sido acordado por el SAS para el personal del turno de día, y que no concurre una causa objetiva y razonable para adoptar un modo de cómputo distinto para los trabajadores de los restantes turnos, que resultaría por ello discriminatorio. El argumento central de esta sentencia colectiva es el siguiente: en virtud del Acuerdo de la Junta de Andalucía de 27 de diciembre de 1999, cuyo objetivo fue establecer una jornada máxima de 35 horas semanales, los trabajadores de los turnos de noche y rotatorio vieron "disminuida su jornada en menor proporción que los trabajadores del turno diurno"; esta disminución desigual es jurídicamente inobjetable, "pero no lo es la forma de computar" la jornada anual adoptada en la comunicación del Director General de 15-5-2000, ya que el modo de cómputo "debe ser igual para todos"."

"La aplicación del criterio general establecido en la referida sentencia de 18 de noviembre de 2002 a supuestos como el presente en que el trabajador no ha disfrutado en todo o en parte de los días anuales de permiso por asuntos propios ha suscitado la doble opción interpretativa que se refleja en las sentencias comparadas en el presente recurso. Pero también este problema de cómputo ha sido ya resuelto por la Sala en sentencia de casación unificadora dictada el 18 de abril de este año 2005 (rec. 3933/2004 ). En ella se establece que "la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2002... conlleva con efectos desde 1 de enero de 2001 una reducción automática de las jornadas reglamentarias del personal dependiente del SAS adscritos a los turnos rotatorio y nocturno, correspondientes a los 6 días de libre disposición,... y todo ello con independencia de que los referidos días fueran solicitados y disfrutados". Se considera así ajustada a derecho la sentencia recurrida que condenó "al organismo demandado al abono de las cantidades que se deriven del exceso de jornada" producido."

Añadiendo, como punto final, esa sentencia de 20 de diciembre del 2005, las siguientes precisiones:

"Como señala dicha sentencia precedente, (la de esta Sala de 18 de abril del 2005 ), es esta solución la que se desprende del tenor literal de la referida sentencia de casación de 18 de noviembre de 2002, al fijar el criterio del "cómputo efectivo". A ello se puede añadir que este modo de aplicar el criterio del "cómputo efectivo" responde también a un principio de equidad, según el cual no se puede hacer de peor condición a quien trabaja - en el caso, quien presta servicios sin disfrutar por una u otra causa de tiempo de libranza a que tiene derecho - que a quien no trabaja - en el caso, quien en ejercicio de su derecho ha decidido agotar el disfrute de tales días de libranza por asuntos propios-."

Todo cuanto se deja expresado obliga a desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Servicio Andaluz de la Salud.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.