STS, 29 de Mayo de 2008

PonenteJOSE MARIA BOTANA LOPEZ
ECLIES:TS:2008:3367
Número de Recurso1226/2006
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución29 de Mayo de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Mayo de dos mil ocho.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada Dª Belen Pérez Medina, en nombre y representación de Dª Alicia, frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, de fecha 30 de noviembre de 2005, dictada en el recurso de suplicación 1964/05, formulado por la aquí recurrente, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Almeria, de fecha 30 de septiembre de 2004, en virtud de demanda formulada por DOÑA Alicia al SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, sobre contrato de trabajo.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA BOTANA LÓPEZ

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El día 30 de septiembre de 2004, el Juzgado de lo Social número 1 de Almeria dictó sentencia en virtud de demanda formulada por DOÑA Alicia al SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, sobre contrato de trabajo, en la que como hechos probados se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Que la parte actora Doña Alicia, con DNI nº NUM000, viene prestando servicio para el organismo demandado Servicio Andaluz de Salud, ostentando categoría profesional de Auxiliar de Enfermería en el Centro de Trabajo del Hospital Torrecárdenas de esta capital y realizando su actividad en turno rotariorio. SEGUNDO.- Que el cartón relativo a la jornada de trabajo de la actora para el año 2001 establecía una jornada de trabajo a realizar de 1.483 horas e igualmente el cartón relativo al año 2002 establecía la misma jornada de trabajo para el año 2002 tal y como consta a los folios 24 y 25 de autos que aquí tenemos por reproducidos. TERCERO.- Que el Acuerdo de 27 de diciembre de 1999 (LAN 2000\60) (BOE Junta Andalucía núm. 158-2-2000 pg. 1614), con las organizacione sindicales sobre retribución y jornada del personal dependiente Servicio Andaluz de Salud para el trienio 2000-2002, que a su vez ratificaba el Acuerdo de fecha 28 de octubre de 1999 de la Mesa Sectorial de Sanidad entre el SAS y Organizaciones Sindicales (CEMSATSE, CC OO, UGT y CSI-CSIF), sobre adecuación de retribuciones y jornadas del personal dependiente del SAS, establecio: `Cuarto.- La reducción de la jornada laboral a 35 horas es un compromiso del Gobierno Andaluz en su estrategia de generación de empleo. En este sentido, se fija una jornada, máxima de 1582 horas para el turno diurno y de 1483 y 1450 horas, respectivamente para los turnos rotatorios y nocturnos, estableciéndose la reducción de la jornada con anterioridad a la finalización del ejercicio 2002´. CUARTO.- Que el Decreto 112/1997, de 8 de abril establece la modalidad de complemento de atención continuada que de la siguiente forma: Art. 1.1 Se establece la modalidad C del complemento de atención continuada que retribuirá la prestación de servicios al margen de la jornada establecida cuando, excepcionalmente, haya de realizarse por el personal Sanitario no Facultativo y personal no Sanitario de los centros asistenciales del Servicio Andaluz de Salud... Art. 2.1. La modalidad C del complemento de atención continuada será asignada conforme al siguiente crierio: a) Atención Continuada "Presencia Física", en función de la participación con presencia física en la efectiva prestación de servicios al margen de la jornada establecida. b) Atención continuada "Servicios Localizados", en función de la prestación de servicios localizados al margen de la jornada establecida, entendiendo como tales 11 que no implican la participación con presencia física. En esta modalidad, previamente a la realización del servicio, será necesaria la justificación motivada de su ineludible necesidad en relación con las disponibilidad de plantilla del centro afectado,la autorización por el órgano al que se atribuya la competencia, y la articulación de las medidas de control necesarias en orden al carácter excepcional de este complemento retributivo. 2. Dado el carácter excepcional de la prestación de servicios regulada con la modalidad C, se fija como número máximo de horas a retribuir el de 51 horas mensuales. Solo en situaciones debidamente justificadas podrá superarse el tope máximo mensual de horas fijadas. Art. 3.1 Los servicios prestados en régimen de Atención Continuada, modalidad `Presencia física´, será retribuidos en función del número de horas que efectivamente se acrediten haber sido realizadas, valoradas aplicando el coeficiente multiplicador 1,75 al cociente resultante de dividir las retribuciones íntegras anuales que le corresponda percibir a, cada trabajador, por el número de horas, en cómputo anual, de su jornada laboral. A estos efectos, deberán entenderse por retribuciones íntegras exclusivamente las relativas a sueldo base, antigüedad-trienios, complemento de destino y complemento espécico, y por jornada laboral anual, la establecida en el Decreto 175/1992, de 29 de septiembre, por el que se regulan las condiciones de trabajo de personal de centros a instituciones sanitarias del Servicio Andaluz de Salud. 2. Para el cálculo del importe a abonar por Atención Continuada "Servicios Localizados", se utilizará la fórmula establecida en el apartado anterior, aplicando un coeficiente multiplicador de 0´875.´". Y como parte dispositiva: "Que desestimando la demanda interpuesta por Dña. Alicia frente al Servicio Andaluz de Salud, debo absolver y absuevo al demandado de los pedimentos en su contra deducidos".

SEGUNDO

Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, dicto sentencia el 30 de noviembre de 2005, en la que como parte dispositiva consta la siguiente: "Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Alicia, contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social N1 2 DE ALMERIA en fecha 30 de septiembre de 2004, en autos 1000/03 seguidos a instancia de Alicia en reclamación sobre contrato de trabajo contra SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida".

TERCERO

Contra dicha sentencia se preparo y formalizo en tiempo y forma recurso de casación para unificación de doctrina, por la actora. En el mismo se denuncia la contradicción producida con la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de abril del 2005, (recurso 3933/04).

CUARTO

No se impugnó el recurso por el recurrido, e informó sobre el mismo el Ministerio Fiscal en el sentido de estimar procedente el recurso.

QUINTO

Señalado día para la deliberación, votación y fallo de la sentencia, se celebró el acto de acuerdo con el señalamiento acordado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La actora viene prestando servicios para el Servicio Andaluz de Salud (SAS) como Auxiliar de Enfermería, teniendo la condición de Personal Estatutario de la Seguridad Social. La demanda origen del presente juicio, se presentó ante los Juzgados de lo Social de Granada el 1 de octubre del 2003, es decir antes de la promulgación de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, que aprobó el Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, que entró en vigor el día 18 de diciembre de tal año. Por ello, es claro que los Tribunales del Orden Social de la Jurisdicción son competentes para conocer y resolver las cuestiones que se plantean en el presente litigio.

SEGUNDO

El problema esencial que se suscita en este litigio consiste en determinar si la actora, que efectúa su trabajo en turno rotatorio, tiene derecho o no a percibir la correspondiente remuneración por el exceso de jornada que se deriva del hecho de computar como tiempo efectivo de trabajo y formando parte integrante de la jornada, los seis días de libre disposición de que disfruta el personal sanitario del SAS.

El Juzgado de lo Social número 1 de Almeria, desestimó las pretensiones que la actora ejercitó en su demanda consistentes en: "a) Se declare que el demandante excedió en su prestación de servicios como ATS/DUE y destino en Hospital de Torrecardenas durante los ejercicios 2001 y 2002 la jornada máxima anual exigible para el personal del SAS en 42 horas cada año.- b) se declare el derecho del demandante a que le sea abonado el exceso de jornada realizado, 84 horas, y en consecuencia se condene al SAS a su abono, como horas extraordinarias, en cuantia de 1883´72 euros; y en todo caso, subsudiariamente, como horas ordinarias.- c) Con carácter subsidiario a la petición anterior, se declare su derecho a compensar con el mismo número de horas (84 horas) de descanso el referido exceso de jornada anual correspondiente a los años 2001 y 2002.- d) Asimismo, se declare el derecho del demandante a que se incluyan los 6 días de libre disposición en la jornada anual desde enero de 2003 ". La Sala de lo Social de Granada del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía desestimó el recurso de suplicación que la actora entabló contra dicha resolución de instancia, y la confirmó íntegramente, en su sentencia de 30 de noviembre de 2005.

La demandante interpuso contra esta sentencia de la Sala de lo Social de Granada, el recurso de casación para la unificación de doctrina, que ahora examinamos. En él se aduce -en el único punto de contradicción que plantea el recurso relativo al cómputo de los días de libre disposición- como contradictoria, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril del 2005, la cual sin duda entra en contradicción con la recurrida, por cuanto que planteándose en dicha sentencia de contraste la misma cuestión que en el presente proceso, la solución que adopta es distinta, pues acogió favorablemente la pretensión de la demanda, en relación a una de las allí demandantes, "con independencia de que los referidos días fueran en tiempo y forma solicitados y disfrutados". Así pues los hechos, fundamentos y pretensiones de estos dos asuntos son sustancialmente iguales, y sin embargo los pronunciamientos de las sentencias en ellos dictadas son distintos.

Existe, por consiguiente, contradicción entre las dos sentencias confrontadas y se cumple así el requisito de recurribilidad que impone el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, como ya en tal sentido resolvió esta Sala ante supuestos análogos y con la misma resolución de contraste en su sentencias de 30 de abril, 18 de junio y 26 de septiembre de 2007 (recursos 1279, 2099 y 1222/06 ).

TERCERO

La cuestión que se plantea en el presente recurso ha sido resuelta por numerosas sentencias de esta Sala, entre las que cabe citar, además de la sentencia de contraste referida, las de 8 de noviembre del 2005 (rec. 4618/2004), 24 de noviembre del 2005 (rec. 3715/2004), 20 de diciembre del 2005 (rec. 5432/2004), 18 de enero del 2006 (rec. 4112/2004), 30 de marzo del 2006 (rec. 5248/2004), así como las anteriormente aludidas de 30 de abril, 18 de junio y 26 de septiembre de 2007, cuya doctrina se recoge en la última de estas sentencia en los siguientes términos:

"Nuestra sentencia de casación común de 18 de noviembre de 2002 (rec. 56/2002 ) ha declarado con carácter general, resolviendo proceso de conflicto colectivo, "el derecho del personal dependiente del SAS que se encuentra adscrito a los turnos de trabajo rotatorio y nocturno a disfrutar de seis días de libre disposición y que le sean computables como de trabajo efectivo, y, por tanto, incluidos en la jornada máxima anual correspondiente a cada turno". El fundamento de la decisión es que tal modo de cómputo ha sido acordado por el SAS para el personal del turno de día, y que no concurre una causa objetiva y razonable para adoptar un modo de cómputo distinto para los trabajadores de los restantes turnos, que resultaría por ello discriminatorio. El argumento central de esta sentencia colectiva es el siguiente: en virtud del Acuerdo de la Junta de Andalucía de 27 de diciembre de 1999, cuyo objetivo fue establecer una jornada máxima de 35 horas semanales, los trabajadores de los turnos de noche y rotatorio vieron "disminuida su jornada en menor proporción que los trabajadores del turno diurno"; esta disminución desigual es jurídicamente inobjetable, "pero no lo es la forma de computar" la jornada anual adoptada en la comunicación del Director General de 15-5-2000, ya que el modo de cómputo "debe ser igual para todos"."

"La aplicación del criterio general establecido en la referida sentencia de 18 de noviembre de 2002 a supuestos como el presente en que el trabajador no ha disfrutado en todo o en parte de los días anuales de permiso por asuntos propios ha suscitado la doble opción interpretativa que se refleja en las sentencias comparadas en el presente recurso. Pero también este problema de cómputo ha sido ya resuelto por la Sala en sentencia de casación unificadora dictada el 18 de abril de este año 2005 (rec. 3933/2004). En ella se establece que "la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2002... conlleva con efectos desde 1 de enero de 2001 una reducción automática de las jornadas reglamentarias del personal dependiente del SAS adscritos a los turnos rotatorio y nocturno, correspondientes a los 6 días de libre disposición,... y todo ello con independencia de que los referidos días fueran solicitados y disfrutados". Se considera así ajustada a derecho la sentencia recurrida que condenó "al organismo demandado al abono de las cantidades que se deriven del exceso de jornada" producido."

Se añade, como punto final, las siguientes precisiones: "Como señala dicha sentencia precedente, (la de esta Sala de 18 de abril del 2005 ), es esta solución la que se desprende del tenor literal de la referida sentencia de casación de 18 de noviembre de 2002, al fijar el criterio del "cómputo efectivo". A ello se puede añadir que este modo de aplicar el criterio del "cómputo efectivo" responde también a un principio de equidad, según el cual no se puede hacer de peor condición a quien trabaja - en el caso, quien presta servicios sin disfrutar por una u otra causa de tiempo de libranza a que tiene derecho - que a quien no trabaja - en el caso, quien en ejercicio de su derecho ha decidido agotar el disfrute de tales días de libranza por asuntos propios-.

Conforme a esta doctrina la actora tiene derecho a percibir la retribución correspondiente al exceso de jornada que debe ser computado en este caso, al no haberse puesto en duda que la misma hubiese efectuado la jornada laboral completa correspondiente a los años 2001 y 2002, y no haberse abonado por el SAS remuneración alguna relativa al exceso indicado; pues, de acuerdo con esa doctrina se tiene derecho a percibir tal remuneración "aún cuando no se hubiesen disfrutado esos días de permiso".

CUARTO

Procede, en consecuencia, estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina entablado por la demandante, por lo que ha de ser casada y anulada la sentencia recurrida, en armonía con el dictamen del Ministerio Fiscal. Y resolviendo el debate planteado en suplicación procede estimar en los siguientes términos la demanda origen del presente proceso, para declarar el derecho de la actora a que le sea abonado un exceso de jornada de 84 horas correspondiente a los años 2001 y 2002 (42 horas en cada uno de esos años), y condenar al demandado Servicio Andaluz de Salud a que satisfaga a la actora la remuneración correspondiente a tal exceso, en la cuantía reclamada de 1883´72 euros, que no fue discutida, así como a la inclusión de los seis días de libre disposición en la jornada anual de trabajo del pasado 2002

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Que estimando, como estimamos, el recurso de casación para unificación de doctrina formulado por la Letrada Doña Maria Belen Pérez Medina, en nombre y representación de DOÑA Alicia contra la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2005 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, en recurso de suplicación nº 1964/05, debemos casar y anulamos la sentencia recurrida y resolviendo el debate planteado en suplicación debemos revocar y revocamos la sentencia de la instancia a la par que con estimación de la demanda declaramos el derecho de la recurrente a percibir la remuneración correspondiente a un exceso de jornada de 84 horas con respecto a los años 2001 y 2002, así como la inclusión de los seis días de libre disposición en la jornada anual desde enero de 2003 y, condenamos al SERVICIO ANDALUZ DE SALUD a pagar a la recurrente 1.883´72 euros por los conceptos reclamados y reseñados en el cuerpo de esta resolución. Sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a costas.

Devuélvanse las actuaciones al organismo de procedencia,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. José María Botana López hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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