Los efectos sobre el sistema penal
| Autor | Cristina de Maglie |
| Páginas | 187-264 |
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CAPÍTULO VI
LOS EFECTOS SOBRE EL SISTEMA PENAL
1. INTRODUCCIÓN
Determinada la existencia de un hecho culturalmente motivado, la tarea
del juez será la de ver si existen espacios de maniobra dentro de nuestro
sistema penal que concedan al autor cultural la impunidad o al menos un
tratamiento sancionatorio favorable. En otras palabras, el problema será el
de considerar si es posible encontrar una solución a los conflictos étnico-
culturales dentro de las categorías clásicas del Derecho penal. El ambicioso
objetivo es alcanzar un sistema penal que consiga abrirse a las culturas aje-
nas, reinterpretando y adaptando las instituciones tradicionales a esta pecu-
liar forma de criminalidad.
Esta afirmación presupone por otra parte la superación de una serie de
dificultades. En primer lugar es necesario determinar si el derecho a la cultu-
ra es un derecho fundamental, es decir, un derecho que pueda ser hecho valer
no solo en la esfera privada y en las proclamaciones abstractas de principios,
sino que pueda ser invocado en concreto en un juicio penal. En segundo
lugar, hay que considerar la posibilidad de que el derecho a la cultura entre
en conflicto con el ejercicio de otros derechos, por lo que hay que analizar si
este derecho prevalece o cede respecto a otros.
2. DERECHO A LA CULTURA Y DERECHOS FUNDAMENTALES
En la literatura contemporánea la categoría de los derechos fundamenta-
les ha asumido una amplitud y variedad de contenidos tal, que es casi inde-
finible, también debido a la diversidad de términos con que estos derechos
son tratados 1.
1 Una corriente histórico-filosófica coloca principalmente en el siglo XVIII el origen de los de-
rechos fundamentales. Sobre ello cfr. PECES-BARBA MARTÍNEZ, FERNÁNDEZ GARCÍA y DE ASIS ROIG
(coords.), Historia de los derechos fundamentales, t. II, Siglo XVIII, 2001.
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Pese a lo complejo, y en muchos aspectos vago, del marco, existe un con-
senso muy amplio sobre la posición del derecho a la cultura entre los dere-
chos fundamentales, que además de surgir de las posiciones teóricas expues-
tas anteriormente 2, encontraría un origen normativo específico. La doctrina
habla claramente de la existencia de un derecho a la cultura en la legislación
internacional 3. En efecto, el art. 27 del Pacto Internacional de Derechos Ci-
viles y Políticos 4 establece que «en aquellos Estados en los que existen mi-
norías étnicas, religiosas o lingüísticas, los individuos pertenecientes a dichas
minorías no pueden ser privados del derecho a tener una vida cultural propia,
a profesar y practicar la propia religión o a usar la propia lengua, en común
con los otros miembros del propio grupo». Según algunos autores, la norma
confirmaría esta interpretación 5.
Pero esta observación, pese a ser significativa, no parece en mi opinión
decisiva, dado que de todas formas suscita nuevos interrogantes de difícil
solución. Se trata de interrogantes que se refieren a la solución de tensio-
nes, algunas muy graves, que pueden surgir entre el derecho a la cultura y
otros derechos igualmente fundamentales 6. No es fácil imaginar jerarquías
de derechos fundamentales en función de las cuales un derecho fundamen-
tal pueda prevalecer sobre otro derecho fundamental 7. Por otra parte, es
también excesivo pensar que el derecho a la cultura deba imponerse sobre
el resto de derechos y que sus manifestaciones no puedan sufrir limitación
alguna, incluso conllevando la eventual violación de otros derechos funda-
mentales.
2.1. La teoría de Luigi Ferrajoli
Se pueden dar pasos significativos hacia la superación de estas dificul-
tades utilizando definiciones menos vagas. En este sentido, resulta muy útil
Cfr., por todos, FERRAJOLI, Principia iuris. 1. Teoria del diritto, 2007, p. 725; id., «Quali sono i
diritti fondamentali?», en MAZZARESE (coord.), Neocostituzionalismo e tutela (sovra)nazionale dei
diritti fondamentali, 2002, pp. 95 y ss.
2 Supra, capítulo I, epígrafe 5.
3 RENTELN, The Cultural Defence, 2004, pp. 211 y ss.
4 Adoptado en Nueva York el 16 de diciembre de 1966, abierto a la firma el 19 diciembre de
1966, hecho ejecutivo con la Ley de 25 de octubre de 1977, núm. 881 (en G.U. de 7 de diciembre de
1977, núm. 333, Supplemento ordinario) y entrado en vigor para Italia el 15 de diciembre de 1978.
Para un comentario, cfr. CAPOTORTI, «Il regime delle minoranze nel sistema delle Nazioni Unite
e secondo l’art. 27 del patto sui diritti civili e politici», en Riv. int. dir. uomo, 1992, pp. 102 y ss.;
ZANGHÍ, «Minoranze etnico-linguistiche nel diritto internazionale», entrada en Enc. Giur. Treccani,
vol. 22, 1990.
5 RENTELN, The Cultural Defence, op. cit., p. 213; AKERMARK, Justifications of Minority Protec-
tion in International Law, 1997.
6 RENTELN, The Cultural Defence, op. cit., pp. 214 y ss.
7 Cfr., sobre ello, POULTER, Ethnicity, Law, and Human Rights: the English Experience, 1998;
id., «Ethnic Minority Customs, English Law, and Human Rights», en Int’l & Comp. L. Q., 1975,
pp. 136 y ss.
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Los efectos sobre el sistema penal
la extraordinaria elaboración del tema llevada a cabo recientemente por
Luigi Ferrajoli. En primer lugar, el conocido estudioso elabora una clara
distinción dentro de la categoría generalísima de los derechos fundamenta-
les, identificando los derechos humanos como aquellos «derechos que con-
ciernen a todas las personas naturales simplemente en cuanto tales» 8. Se
trata por tanto de derechos primarios de la persona 9, caracterizados por la
universalidad 10, es decir, por el hecho de pertenecer a todas las «personas
naturales» 11 en condición de igualdad 12. Por tanto, la categoría de los dere-
chos humanos es sin duda la más importante de la categoría de los derechos
fundamentales, dado que estos derechos son los únicos en ser verdadera-
mente universales 13.
En segundo lugar, Ferrajoli reconduce al ámbito de los derechos fun-
damentales universales especialmente los derechos de libertad, los cuales
garantizan «el igual valor de todas las diferencias personales, comenzando
por las culturales» 14. Los derechos de libertad son de hecho típicamente
«culturales», comenzando por la libertad de conciencia, que es «el primer y
fundamental derecho a la tutela de la propia identidad y diferencia cultura-
les», para incluir también la libertad religiosa, la libertad de manifestación
del pensamiento y las otras libertades fundamentales, «que valen todas para
tutelar la identidad diversa, disidente, no homologable, de cada persona» 15.
Y es aquí donde Ferrajoli observa que el reconocimiento de la universalidad
de los derechos fundamentales y de los derechos de libertad en particular no
entra de ningún modo en contradicción con el multiculturalismo. Precisa-
mente porque los derechos de libertad tutelan las diferencias culturales se
deriva de ello que la garantía de los derechos fundamentales es «el principal
instrumento de tutela del multiculturalismo», también porque «protegiendo
a los más débiles, incluso contra las culturas que los dominan», se tutelan
todas las diferencias 16.
8 FERRAJOLI, Principia iuris, op. cit., 1, op. cit., pp. 737 y ss. Sobre los derechos, cfr. además
GRIFFIN, On Human Rights, 2008; A. CASSESE, I diritti umani oggi, 2005; id., I diritti umani nel
mondo contemporaneo, 1998.
9 FERRAJOLI, Principia iuris, 1, op. cit., pp. 731 y ss.
10 Cfr., en particular, CARTABIA, «L’universalità dei diritti umani nell’età dei “nuovi diritti”»,
en Quad. cost., 2009, pp. 573 y ss.
11 FERRAJOLI, Principia iuris, 1, op. cit., pp. 726, 728 y ss., y 734.
12 Ibid., p. 728.
13 FERRAJOLI, Principia iuris, 1, op. cit., p. 739. Para una perspectiva al respecto, cfr. BACCELLI,
«Diritti fondamentali: i rischi dell’universalismo», en MAZZARESE (coord.), Neocostituzionalismo,
op. cit., pp. 117 y ss.
14 FERRAJOLI, Principia iuris, op. cit., 2, Teoria della democrazia, 2007, p. 59.
15 Ibid.
16 Ibid.; id., Quali sono, op. cit., p. 107.
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