Culturas y derecho penal: las premisas metodológicas
| Autor | Cristina de Maglie |
| Páginas | 41-70 |
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CAPÍTULO I
CULTURAS Y DERECHO PENAL:
LAS PREMISAS METODOLÓGICAS
1. UN CAMBIO DE PERSPECTIVA
El Derecho penal, como la mayor parte de las otras ramas jurídicas,
estaba basado hasta hace algunos años en unos cuantos axiomas tan sólida-
mente cimentados y tan ampliamente compartidos, que a menudo no eran
siquiera enunciados, ni mucho menos discutidos. Uno de estos axiomas era
el que Tarello definió como «la unidad del sujeto de Derecho», sobre la base
del cual todos los sujetos del ordenamiento tienen los mismos derechos,
las mismas obligaciones, las mismas libertades, las mismas prerrogativas y
—para lo que aquí importa— la misma posición respecto a la ley penal. Se
trata, en otros términos, del principio de irrelevancia de las características
individuales frente a la generalidad y abstracción de la ley en general y de
la ley penal en particular, principio que sufre raras excepciones, las cuales
pueden referirse, por ejemplo, a la determinación de la pena en concreto,
pero no abarcan la aplicación de la norma penal en cuanto tal. Dicho de
otra forma, se trata de la declinación subjetiva del principio de igualdad,
que rige en el Derecho penal en igual medida que en otras áreas del orde-
namiento 1.
Sin embargo, la realidad histórica se ha desarrollado en esta materia de
una manera muy diferente: la historia de los siglos XIX y XX está repleta de
un número inverosímil de desigualdades, injusticias y discriminaciones.
Baste recordar que en los Estados Unidos la esclavitud fue abolida solo
tras una guerra y muchos decenios después de la proclamación de la Bill
of Rights, o bien la facilidad con la que los Derechos alemán e italiano legi-
timaron las discriminaciones contra los judíos, o que en la Italia unida los
derechos electorales eran atribuidos por censo y que el voto femenino no
1 Cfr. TARELLO, Storia della cultura giuridica moderna, t. I (Assolutismo e codificazione del di-
ritto), 1976, pp. 150, 182, 599 y ss.
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fue concedido hasta 1946 2. Nada de ello fue de interés para la mayor parte
de los juristas, pero esta falta de interés era explicable: a fin de cuentas, si
la historia no se adecua a los principios fundamentales del Derecho, peor
para la historia.
El otro axioma sobre el que se fundamentaba el Derecho y en particular
el Derecho penal era el concepto de Estado-nación. El origen de los Esta-
dos se sitúa tradicionalmente en la Paz de Westfalia: hablamos por tanto de
1648, aunque es sobre todo en la segunda mitad del siglo XIX, con la unifica-
ción de Italia y la del Reich alemán, cuando el marco de los Estados-naciones
queda delineado con mayor claridad. El Derecho se configura a la medida
del Estado-nación: las fronteras territoriales del Estado son también las fron-
teras de la soberanía y del ordenamiento jurídico. Son de hecho nacionales
las constituciones, los códigos, las leyes, las reglas de ciudadanía. Dentro de
sus fronteras el Estado-nación produce y aplica el Derecho y realiza —su-
puestamente— los principios de igualdad y de unidad del sujeto de Derecho
en general y también en el ámbito del Derecho penal 3.
También en este aspecto, sin embargo, la historia se encarga de desmen-
tir duramente la conceptualización jurídica. La formación de la mayor de-
mocracia del mundo se funda, además de sobre la esclavitud, sobre el exter-
minio sistemático de las tribus indias, hasta la creación de reservas para los
supervivientes; la historia del siglo XX está repleta de discriminaciones y de
limpiezas étnicas. Así, no fue infrecuente que la creación del Estado-nación
unitario y homogéneo pasase por la opresión y la violencia 4. Todo ello no
ha impedido que la cultura jurídica cultivase el «mito» del Estado-nación
junto al de la igualdad de sus ciudadanos. Pero este mito entra en crisis en
los últimos años por efecto de algunos factores, los cuales surgen sobre todo
a partir de la Segunda Posguerra Mundial: el modelo del Estado-nación co-
mienza a perder algunas de sus connotaciones fundamentales tanto «hacia
arriba» como «hacia abajo».
Al menos dos fenómenos ponen en discusión el modelo «hacia arriba».
El primero está constituido por la expansión de la dimensión supranacional
de las organizaciones políticas y económicas, que en gran medida erosiona la
autonomía y la soberanía de los Estados-naciones. Basta pensar en la larga y
problemática formación de la Unión Europea o en el papel desarrollado por
organizaciones como las Naciones Unidas o la OMC 5. En el ámbito especí-
2 Sobre la exclusión del sufragio, véase recientemente FACCHI, Breve storia dei diritti umani,
2007, pp. 80 y ss.
3 Cfr., por todos, TWINING, Globalization and Legal Theory, 2000, pp. 561 y ss. y 142 y ss.;
FERRAJOLI, Principia iuris. Teoria del diritto e della democrazia, t. II (Teoria della democrazia), 2007,
pp. 81 y ss.
4 Cfr. STELLA, La giustizia e le ingiustizie, 2006.
5 Sobre los problemas relativos a la unificación europea, véase por último, PORTINARO, Il labi-
rinto delle istituzioni nella storia europea, 2007, pp. 231 y ss.
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