STS 149/2011, 3 de Marzo de 2011

El Juzgado de Primera Instancia número 4 de Mataró dictó sentencia de 30 de julio de 2004 en el juicio ordinario número 829/2002 , cuyo fallo dice:

Fallo.

Que desestimando la demanda interpuesta por la procuradora Doña María Teresa Tresserras Torrent en nombre y representación de J.C. HEYMAN S.L., debo absolver y absuelvo a R.L. BERTON S.L., de todas las pretensiones contenidas en la demanda.

»Estimando la reconvención interpuesta por el procurador Don Juan Manuel Fàbregas Agustí en nombre y representación de R.L. BERTON S.L. debo condenar y condeno a J.C. HEYMAN S.L. a abonar a R.L. BERTON S.L. la cantidad de 130.319,70 euros, más el interés legal de dicha cantidad devengado desde la fecha de vencimiento de la obligación y así al día siguiente de transcurridos los sesenta días para el pago en el pacto 4.3 del contrato, hasta la fecha de la sentencia, y sin perjuicio de los intereses procesales que se devenguen.

»Todo ello con condena en costas de la demanda principal y de la demanda reconvencional para la parte actora».

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

»Primero. Se instrumentan las relaciones entre las partes de que trae causa esta litis en el contrato de 6 de diciembre de 1996 firmado entre ambas (documento uno de la demanda, folios 26 y siguientes), contrato de distribución en exclusiva para los mercados nacional e internacional, que tiene por objeto el programa de ordenador UCE-SOFT y la máquina denominada Terminal de Diagnosis Universal ambos comercializados bajo la marca registrada Bretón Nú. 1986.815/4. Se trata pues de un contrato de distribución, contrato atípico por cuanto carece de una regulación específica en nuestro derecho. Señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 13 de noviembre de 2000 (ED 2000/58952 ) haciéndose eco de la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1997 que este contrato se caracteriza porque" (...) el concesionario se compromete a vender en una zona determinada y en las condiciones que se pactan, los productos de la concedente, así como a prestar a los usuarios y adquirentes de dichos productos determinada asistencia técnica. Se distingue del contrato de agencia en que en el contrato que nos ocupa el concesionario actúa siempre en nombre y por cuenta propio, asumiendo el riesgo de la venta, en tanto que en el contrato de agencia, y como señala el art. 1 de la ley especial que lo regula, el agente actúa "por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de las operaciones". La actuación del distribuidor es la propia del que compra para revender adquiriendo la propiedad del género que Ie transmite la concedente y que la concesionaria revende en el mercado, normalmente en base a los precios que de forma tasada y detallados en un catálogo le impone la concedente, la cual asimismo Ie exige la participación en campañas de promoción y publicidad y a respetar en sus instalaciones los signos comerciales de la concedente".

»El Tribunal Supremo recientemente se ha pronunciado sobre el mismo de forma amplia y, resumiendo toda la jurisprudencia anterior, dice en su sentencia de 26 de abril de 2002 (ED 2002/10157):

»"Como es sabido el Contrato de Concesión o Distribución, se contempla en el Reglamento de la Comisión -CE- núm. 1475-95 de 28 de junio de 1995, aplicable desde el 1-10-1995 al 30-9-2002 (precedente del Reglamento 123/1985 . S. 12-6-1999 ). Se trata, pues, de "acuerdos de duración determinada o indeterminada mediante los cuales el contratante proveedor encarga al contratante revendedor la tarea de promover en un territorio determinado la distribución y el servicio de venta y de posventa de determinados productos del sector... y mediante los cuales el proveedor se compromete con el distribuidor a no suministrar dentro del territorio convenido los productos contractuales, para su reventa, más que al distribuidor o, en su defecto, a un número limitado de empresas de la red de distribución".

»En cuanto a su naturaleza jurídica, cabe afirmar de contrato complejo con prestaciones coaligadas propias en su acervo contractual de la compraventa o de suministro, del mandato, del deposito, de la gestión de rendición de cuenta o de resultados, de cooperación, del pacto de exclusiva como prestación significativa, e, incluso, del contrato de comisión mercantil subsidiaria, siendo sus caracteres específicos con su correspondiente cobertura normativa en el Código Civil y Código de Comercio, los relativos en todo contrato personalista o de confianza "intuitu personae" (art. 1161 ) y de tracto sucesivo, en el que privan el juego de la buena fe o lealtad contractual. (art. 1258 ), el mantenimiento del equilibrio prescional o equivalencia económica (arts. 1256, 1274, y 1289 ), la libertad contractual, el respeto a lo pactado y al "ius variandi" ínsito. (arts. 1255 y 1278 ), la acomodación durante el tracto al "statu quo" pactado, el reajuste prestacional. (arts. 1255 y 1258 ) y el principio de confianza habilitante de la resolución unilateral. Sus efectos. (arts. 1719, 1720, 1728, 1733 y 1736 ). (arts. 1700, 1705, y 1707 ).

»Y por el juego de esos principios relevantes de la buena fe o lealtad contractual, libertad y "pacta sunt servanda"; son sus consecuencias:

»a) Depuración del clausulado y expulsión de condiciones leoninas o prepotentes. Símil con los contratos de adhesión. (arts. 1255 y 1288 ).

»b) En cuanto a la duración del contrato: Limitado (tiempo "determinado") o indefinido y el juego del preaviso en el indefinido. (arts. 1272, 1258, 1733 y 1700 ).

»c) Respecto al el incumplimiento del contrato: Sus consecuencias provendrán según sea imputable al concedente (art. 1727 ) o al concesionario (art. 1718 ). Con los efectos de ese incumplimiento:

»- Indemnización de daños y perjuicios. (art. 1101 ).

»- Integración del daño y del perjuicio. (art. 1106,1107 y1108 ).

»d) En estos contratos ostenta un particular significado la llamada "clientela" o "fondo de comercio", y la procedencia del reintegro en su caso, de los stoks residuales. Las inversiones realizadas: "sunk cots".

»Por último, y en cuanto a su relación con el contrato de agencia, cabe sostener la posible aplicación analógica de la Ley 12/1992 , por la semejanza en el respectivo tracto prestacional y en el objetivo básico del negocio de intercambio, si bien, su diferencia relevante radica en que frente a la cuantificación de la indemnización "ope legis" de la agencia según la Ley -arts. 28 y ss.-, en la concesión sus resultados indemnizatorios se obtendrán por la aplicación de los arts. 1101 y ss. c.c. (arts. 1106 y 1107 ), al margen de que en el "quantum" correspondiente se utilice el módulo de aquella ley".

»Ha quedado acreditada la existencia de las relaciones entre ambas partes de las que deriva el contrato, y así, según se deduce del interrogatorio de Don Roberto Lama Rodríguez, legal representante de Bertón, el proyecto para la máquina se gestó en 1994, fecha en la que llevaba dos años funcionando y no tenía patente, sólo modelo de utilidad, la máquina se exponía en ferias y sólo habían vendido unos ciento cincuenta o doscientos ejemplares que vendía él directamente. Más tarde el Sr. Lama constituye la mercantil (la sociedad limitada) y firma con HEYMAN el contrato de distribución en exclusiva para la máquina, contrato que se aporta como documento uno de la demanda. Son cuestiones debatidas en primer lugar la duración del contrato, y el sistema de prórrogas del mismo; en segundo lugar si se ha producido una resolución injustificada ante tempus por la parte demandada reconvencional; y en tercer lugar y de considerarse así si procede indemnización y por qué conceptos. En cuanto al escrito de ampliación de hechos, si durante la duración del contrato se produjo un incumplimiento del mismo al realizar el cedente ventas directas a empresas distintas de HEYMAN, y para el caso de que así se establezca si procede alguna indemnización. Finalmente, y por lo que respecta a la demanda reconvencional, deberá apreciarse si la actora debe ser condenada a abonar las cantidades que se reclaman o éstas derivan del previo incumplimiento de la demandada.

»Segundo. Se alega por la actora la resolución unilateral del contrato de distribución en exclusiva que unía a ambas partes, y solicita que se Ie indemnice por los perjuicios que Ie ha producido dicha ruptura al no haber operado la prórroga establecida en el clausulado. Los contratos de distribución en exclusiva, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2002 antes mencionada, son contratos bien con plazo determinado por lo que respecta a su duración, bien sin plazo, en cuyo caso entra en juego la cláusula del preaviso.

»En el caso que nos ocupa el pacto décimo primero del contrato se refiere a su duración, siendo del tenor literal siguiente: "El presente contrato tiene la duración de 5 (cinco) años a contar de la fecha de su firma. Para su prórroga las partes tendrán que manifestar su intención por escrito a la otra, treinta días antes de la expiración del presente contrato. Las prórrogas sean por un plazo de 1 (un) año sin la necesidad de comunicaciones previas excepto la de finalización del contrato". Por otro lado el pacto décimo segundo del contrato establece: "1.- Las partes podrán resolver el presente contrato por incumplimiento de los pactos suscritos en él o en base a la legislación vigente. 2.- El presente contrato se extinguirá en su fecha de terminación, salvo pacto en contrario entre las partes o en base a la legislación vigente. 3.- Si una de las partes decidiera rescindir el presente contrato antes de su terminación, sin que se haya producido ningún incumplimiento de las cláusulas suscritas en el presente documento, deberá abonar a la otra una cantidad mínima de 3.000.000 Pts. (tres millones) o el equivalente al 10% (diez por cien) del total de las compraventas realizadas entre ellas desde la firma del presente contrato hasta la fecha de su comunicación fehaciente respecto a la rescisión unilateral". El contrato pues es de duración determinada, debatiéndose entre las partes, si llegada la finalización del plazo de cinco años por el que se establece el mismo el sistema de prórroga opera con la simple comunicación de una de las partes a la otra, tesis que mantiene la actora, o es necesario, como señala la demandada, el concurso de voluntades de ambas partes, lo que requiere hacer una interpretación del contrato conforme a las reglas establecidas en los artículos 1281 y siguientes del Código Civil . Atendiendo al tenor literal del clausulado el contrato tiene una duración de cinco años, prorrogándose de año en año, sin necesidad de comunicación previa, hasta llegar a su plazo de finalización, es decir, a los cinco años. Llegado dicho plazo se produce su extinción, y para que pueda operar la prórroga, es necesario el pacto de ambas partes, como se deduce del pacto 12.2 en relación con el 11, y ello porque el 12.2 señala que se extingue salvo acuerdo "entre las partes", y el 11 dice que "las partes" tendrán que manifestar su intención por escrito a la otra. Una interpretación conjunta de su clausulado a fin de que el sentido que pueda darse a un pacto no contraríe el que tienen los demás, como señala expresamente el artículo 1284 del Código Civil , también conduce a esta conclusión y en ese sentido, cuando el pacto 12.3 postula la aplicación de la cláusula penal en caso de rescisión unilateral por una de las partes, añade expresamente la expresión "antes de su terminación", lo que significa que, tratándose de un contrato de duración determinada, y conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo antes mencionada, se extingue llegado el plazo que han fijado las partes, salvo que éstas acuerden lo contrario. Siendo un contrato de duración determinada, la demandada remitió a la actora carta el 31 de octubre de 2001 (folio 159 de los autos) en la que le comunicaba por escrito y de forma fehaciente su intención de no proceder a la prórroga entendiendo que a la llegada del dies ad quem del contrato (el 6 de diciembre de 2001) las relaciones comerciales entre las partes quedarían extinguidas, comunicación que se efectuó antes del plazo de treinta días de preaviso fijado en el contrato. Así debe entenderse partiendo del principio de la libre autonomía de la voluntad de los contratantes para fijar los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente siempre que, como es el caso, no sean contrarios a las leyes, la moral o al orden publico (artículo 1255 del Código Civil ) y teniendo en cuenta que el cumplimiento y efectos de un contrato nunca puede quedar al arbitrio de una de las partes contratantes (artículo 1256 del Código Civil ).

»Siendo el contrato de duración determinada entre las partes y habiendo manifestado a su finalización una de ellas su voluntad de no prorrogarlo, no puede hablarse de incumplimiento del contrato par rescisión unilateral ante tempus, por lo que no pueden entrar en juego las indemnizaciones que se solicitan por la actora por daños y perjuicios, cláusula penal y por clientela, no obstante señalar que, conforme al artículo 1152 del Código Civil la pena fijada en la cláusula penal sustituye a la indemnización de daños y perjuicios, y que, conforme a la jurisprudencia, la indemnización por clientela, inspirada en los criterios fijados en la Ley de Agencia 12/92 , se considera como una indemnización compensatoria con una estructura distinta a la indemnización de daños y perjuicios y que atiende al hecho de que la clientela obtenida por el distribuidor en exclusiva, permanece y se integra en el fondo comercial, pasando al nuevo distribuidor. Todo ello no obstante haber quedado acreditado que, aunque el distribuidor HEYMAN no estaba limitado para comercializar otros productos distintos a los establecidos en el contrato, en la práctica y como se deduce del volumen de ventas de la TDU en relación con su facturación total, ha venido dedicándose casi en exclusiva a esta actividad comercial, creando unos vínculos comerciales estables con muchas empresas, algunas de las cuales, y en ese sentido según las testificales practicadas Manero Valera S.L., o Automoción Útil Madrid S.L., han pasado a ser clientes de Bertón a partir del año 2002 .

» Tercero. En cuanto al escrito de ampliación de hechos, se alega infracción del pacto séptimo del contrato, que expresamente establece: "1.- El cedente está prohibido de realizar cualquier gestión de carácter comercial para la venta en territorio nacional o en el extranjero del programa de ordenador UCE-SOFT y/o de la máquina Terminal de Diagnosis Universal. Cualquiera gestión realizada en este sentido deberá ser comunicada inmediatamente al distribuidor, quien asumirá la función de llevar a buen término los contactos y/o ventas iniciadas a través del cedente. 2. El distribuidor se compromete a no realizar labores de programación informática en base al programa de ordenador UCE-SOFT, obligándose asimismo a no prestar servicios de programación o de mantenimiento, de cualquier naturaleza por cuenta propia o ajena, relacionado con la instalación y/o funcionamiento y/o mejoría del programa de ordenador UCE-SOFT". Este pacto debe interpretarse conjuntamente con otros del propio contrato, y así con el 1.3 que establece que "En virtud de los desarrollos que se obtengan sobre el objeto del presente contrato, las partes acuerdan proceder a los cambios pertinentes sobre las funciones del programa de ordenador, bien en la forma de caja plástica, que contiene el mismo o según solicitud de los clientes de distribuidor", y con el pacto octavo que señala: "1.- El cedente, está autorizado a proceder a los cambios que considere oportunos para un mejor funcionamiento del programa de ordenador, así como de la máquina que lo incorpora, incluso las modificaciones de carácter estético. 2.- En cuanto a las modificaciones de carácter funcional del programa de ordenador UCE-SOFT, solicitadas por los usuarios finales al distribuidor, tales modificaciones estarán sujetas a un presupuesto previo y a las siguientes condiciones: a) nuevas funciones o adaptaciones: el precio para el desarrollo de nuevas funciones o adaptaciones de las funciones existentes será establecido en base a un arrendamiento de obra entre el cedente y el distribuidor o directamente a sus clientes; b) nuevos programas de ordenador específicos o aplicaciones: mediante contratos de arrendamiento de servicios o de obra al distribuidor o directamente a sus clientes; c) las modificaciones o adaptaciones para las ventas en el extranjero estarán sujetas a un presupuesto previo en función de la extensión y complejidad de los mismos; 3.- En cuanto a las modificaciones o adaptaciones de carácter estético (...); 4.- Cualquier compromiso comercial alcanzado entre el distribuidor y sus clientes, que incluya algunas de las modalidades de modificaciones anteriormente citadas, sin el previo consentimiento y presupuesto del cedente, será de única y exclusiva responsabilidad de distribuidor".

»Partiendo de lo que son compras y lo que son ventas respecto de la documentación aportada por la parte demandada y como expresamente admite la actora a la vista de las alegaciones de la demandada, debe analizarse si las ventas realizadas por BERTON en los ejercicios 2000 y 2001 durante la vigencia del contrato de distribución en exclusiva entre las partes vulneraban el pacto de exclusividad y concretamente la obligación que asume el cedente de suministrar tanto el programa de ordenador UCE- SOFT como la TDU en exclusividad al distribuidor para su comercialización en España y en el extranjero. Dichas ventas, en relación a los documentos 14 a 23 y 38 a 46 que aporta la demandada con su escrito contestando al de ampliación de hechos, según BERTON son facturas emitidas a la empresa CODYCER por venta de terminales TCL-l y distintos programas, cables, adaptadores y alimentadores para la fabricación y copia de llaves magnéticas e inteligentes, siendo intrascendentes el resto de transacciones alegadas, pues o bien se refieren a compras realizadas por BERTON, o bien a conceptos absolutamente ajenos a la relación comercial habida entre las partes, como por ejemplo, el alquiler de la pista del circuito de Cheste (Valencia).

»El producto a que se refieren las ventas realizadas por BERTON se encuentra amparado bajo el mismo registro de marca que la TDU, el número 1.986.815/4, y se refiere, tal y como pone de manifiesto el documento veinticuatro (folio 457), que es el contrato firmado el 8 de marzo de 2000 entre el representante de BERTON y el de CODYCER, al programa de ordenador CODUCE-SOFT incorporado a una máquina cuyo conjunto se denomina CARDLESS comercializado bajo la marca registrada BERTON, terminal que es operativa para las marcas de vehículos Opel, Peugeot-Citroën, Seat Volkswagen, Audi y Renault.

»Según la prueba practicada en autos, y concretamente las periciales realizadas a instancias de la parte demandada por el Sr. Diego (folios 560 y siguientes), y la pericial judicial solicitada por la demandada confeccionada por el perito Sr. Hernan (folios 627 y siguientes), el programa CODUCE-SOFT es un apartado diseñado y concebido para codificar llaves y centralita de arranque de diversos vehículos, permitiendo conocer la clave de codificación de una determinada llave del vehículo concreto para hacer copias de la misma, es decir, este programa, como señala el perito judicial, hace funcionar el codificador de llaves terminal de codificación "Cardless". Por otro lado, el programa UCE-SOFT, está concebido y diseñado para comprobar diferentes partes electrónicas del estado de un automóvil, indicando el estado de las mismas en cada momento de la comprobación; en palabras del perito judicial, sirve para hacer funcionar el Terminal de Diagnóstico Universal. EI propio perito judicial Sr. Hernan , señala que el programa de ordenador CODUCE-SOFT es una parte desgajada con adaptación y desarrollada del programa de ordenador UCE-SOFT en la parte referente a codificación de llaves, al cual se ha añadido la particularidad de reproducir llaves. Valorando las periciales según las reglas de la sana crítica, deben prevalecer las consideraciones del perito de parte sobre las del perito judicial y ello por cuanto, en primer lugar, el Sr. Diego es ingeniero técnico industrial con especialidad eléctrica; en segundo lugar, por cuanto el perito judicial constata una mera sospecha por la negativa a que se Ie entregue el código fuente de que los dos programas sirven para los mismo, sospecha que sólo contrasta con internet, elemento sobre el que no versaba la prueba practicada; y en tercer lugar, por cuanto no pudo comprobar el funcionamiento del programa a nivel mecánico, ni miró la máquina por dentro, y comprobadas las funciones de la máquina, no especifica si en ese funcionamiento se incluía la función de codificar llaves Debiendo prevalecer la pericial del Sr, Diego , éste, a las aclaraciones solicitadas por las partes, manifiesta que la CARDLESS atiende a cerrajería, pues sólo codifica llaves y que la TDU está dirigida a taller de reparación de coches, y tiene muchas funciones, como por ejemplo, mirar las pastillas de freno, los discos de freno, los niveles de batería, el motor, el cambio de marchas, funciones todas ellas que se refieren al diagnóstico de los sistemas eléctricos y mecánicos, manifestando a preguntas del letrado de la parte actora, en relación a un prospecto de propaganda, que sólo comprobó en el propio aparato las funciones generales que aparecían en un listado que Ie facilitó la demandada, pero no funciones específicas de otro listado que no fuesen de diagnóstico, como la codificación o recodificación de uces, o la codificación de llaves y tarjetas, añadiendo que tal y como vio el aparato duda que pueda hacer codificación de llaves, y que viendo las "tripas" del aparato, es decir, los esquemas de funcionamiento y los diferentes circuitos, no era factible que sus funciones pudiesen desgajarse y admitir diversas funciones, a pesar de ser una característica muy frecuente de los programas informáticos, señalando que la segunda fase de mejoras no estaba incorporada en el aparato. De lo expuesto debe colegirse que no se vulnera el pacto de no concurrencia del contrato, pues no nos encontramos ante un cambio para el mejor funcionamiento del equipo de ordenador, sino ante una nueva función, función que no vulnera el pacto de no concurrencia y exclusividad existente entre las partes, y para lo cual se requiere un nuevo arrendamiento de obra entre el cedente y el distribuidor o directamente entre sus clientes, siendo irrelevante que el producto UCE-SOFT se encuentre registrado bajo el mismo número de marca, al tratarse de un objeto distinto, razón por la que procede desestimar la demanda principal en cuanto al extremo de la ampliación de hechos.

»Cuarto. La demanda reconvencional debe ser estimada y ello por cuanto la propia parte demandada reconoce las facturas aportadas de contrario y la deuda que de ellas se deriva, siendo pues un hecho admitido (conforme al artículo 405 de la LECn ), el adeudo de determinadas cantidades a la actora por razón de los servicios prestados por ésta, sin que pueda admitirse como medio de oposición el previo incumplimiento por la demandada de sus obligaciones derivadas del contrato al tratarse de una relación sinalagmática o bilateral, pues la prueba practicada en autos, ha venido a acreditar que no se ha producido ese incumplimiento previo ni durante el contrato, por lo que respecta a las relaciones comerciales entre BERTON y CODYCER ni tampoco por la resolución unilateral ante tempus que se alega, de forma que habiendo finalizado las relaciones entre las partes al expirar el término del contrato, la actora viene obligada a abonar las facturas que se reclaman por los suministros realizados con anterioridad, no obstante ser el vencimiento de las facturas posterior, a tenor de lo pactado en el propio contrato. En consecuencia, HEYMAN deberá abonar a BERTON la cantidad de 130.319,70 euros, más los correspondientes intereses por mora de conformidad con lo establecido en el artículo 63 del Código de Comercio , intereses que deberán calcularse al tipo del interés legal desde la fecha de vencimiento de la obligación y así al día siguiente de transcurridos los sesenta días para el pago en el pacto 4.3 del contrato, hasta la fecha de la sentencia, y sin perjuicio de los intereses procesales que se devenguen.

»Quinto. EI artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que las costas se impondrán a la parte cuyas pretensiones fueren desestimadas, y señala en su párrafo segundo que para el caso de que la estimación o desestimación sean parciales, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que haya méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad. En este caso, desestimándose la demanda interpuesta y estimándose la reconvención procede imponer las costas causadas a la parte actora».

La Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia el día 28 de junio de 2006, en el rollo de apelación número 675/05, cuyo fallo dice:

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la entidad mercantil JC HEYMAN S.L. contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante

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La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

»Primero. La demanda rectora va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que se condene a la entidad mercantil RL BERTON, S.L. a pagar a la también mercantil JC HEYMAN, S.L. las sumas de (1) 406.323'39 €, en concepto de daños y perjuicios causados por incumplimiento, que considera injustificado ("desistimiento ante tempus", y -lo que fue objeto de ampliación- ventas directas a consumidores -CODYCER S.L.- durante los ejercicios 2000 y 2001, como infracción al pacto de exclusiva, cláusulas 3 y 7.1) del contrato de distribución en exclusiva de 6.12.1996, (2) 699.624 €, en concepto de compensación económica por enriquecimiento injusto derivado del desistimiento unilateral y correlativa apropiación de cartera de clientes (ingresos obtenidos calculados sobre la base de las comisiones medias obtenidas por la entidad actora durante los últimos 5 años), acompañando al efecto informe del economista Sr. Juan Manuel (f. 33 y ss). Ante dicha pretensión, la entidad demandada: a) se opuso, al considerar que no existe incumplimiento ni desistimiento unilateral, sino que el contrato concluyó a la expiración del término pactado (término final, no condicional), cumpliéndose con el preaviso previsto en plazo b) formuló reconvención, en base al incumplimiento por la actora de la obligación de pago de las mercancías compradas, reclamándole la suma de 130.319'70 €; a dicha reconvención se opuso la actora alegando que la demandada ha incumplido previamente y, de forma subsidiaria, la compensación (lo que aún supondría un saldo a su favor de 975.628 €).

»La sentencia de instancia, de un lado, desestima la demanda, partiendo de que las partes se hallan vinculadas por un contrato de distribución o concesión de duración determinada así como que para que pueda operar la prórroga es necesario el pacto, se extinguió al transcurrir aquélla previa la comunicación en tiempo de la demandada, sin que pueda hablarse de incumplimiento por rescisión unilateral ante tempus, y no pueden operar las indemnizaciones interesadas por la actora y considerando que tampoco se vulneró el pacto de no concurrencia y exclusividad; de otro lado, estima la reconvención. Todo ello con imposición de todas las costas causadas a la actora. Frente a dicha resolución se alza ésta, reiterando las pretensiones deducidas en la instancia: a) indemnización por incumplimiento del contrato de distribución en exclusiva (por desistimiento unilateral y por infracción de la exclusiva); por interpretación errónea de la cláusula 11 , error en la valoración de las pruebas. b) Indemnización compensatoria por la clientela generada por el distribuidor. Con ello, el debate queda prácticamente en los mismos términos que en la instancia, disponiéndose para su resolución del mismo material instructorio.

»Segundo. Una nueva y definitiva revisión de la prueba practicada en las actuaciones ofrece como resultado una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) La realidad del contrato de distribución con pacto de exclusiva de 6.12.1996 del producto "terminal de diagnosis universal" (TDU) con el accesorio imprescindible de las tarjetas que incorporaban los programas de ordenador "UCE-SOFT" (los cuales permiten a los usuarios de diversas marcas de vehículos, acceder a los distintos sistemas electrónicos de aquéllos (inyección de gasolina, encendido electrónico, cambio automático, dirección asistida, pastillas y discos de freno, niveles de baterías) y poder efectuar un diagnóstico de averías (en definitiva, el objeto del contrato son las máquinas y el software desarrollado y fabricado por la demandada), de cuyo contrato merecen destacar los siguientes extremos: a) pacto de exclusiva de distribución que imponía a la demandada "la prohibición de vender los productos directamente al consumidor o de suministrarlos a otro distribuidor"; no existe exclusividad respecto a que la distribuidora pueda comercializar otros productos; a la vez se constata que la actora "es una sociedad mercantil dedicada a la compraventa de productos electro-electrónicos relacionados con la industria automovilística, así como a la distribución de los mismos" b) una duración de 5 años, y para su prórroga (prórrogas anuales) "las partes tendrán que manifestar su intención por escrito a la otra 30 días antes de la expiración del presente contrato..." (para la primera, pues las posteriores no precisan comunicaciones previas. c) Entre las causas de extinción del contrato está "la fecha de terminación, salvo pacto contrario entre las partes" d) por la comercialización y venta, el distribuidor recibe una comisión derivada del margen que obtenga con la reventa e) Conforme a la estipulación 12.3, "si una de las partes decidiera rescindir el presente contrato antes de su terminación, sin que se haya producido ningún incumplimiento de las cláusulas suscritas en el presente documento, deberá abonar a la otra una cantidad mínima de 3.000.000 pts o el equivalente al 10% del total de las compraventas realizadas entre ellas desde la firma del presente contrato hasta la fecha de la comunicación fehaciente respecto a la rescisión unilateral". (doc. elevado a público, f. 26 y ss en relación con el hecho 1º contestación); la entidad demandada se había constituido el día anterior. 2) En desarrollo del contrato, la entidad actora adquirió diversos géneros de la demandada reflejados en las facturas obrantes a los f. 237 y ss por un importe total de 130.319'70 €, que fueron entregados la primera que los recibió de conformidad (albaranes obrantes a los f. 292 y ss) 3) La actora no abonó las referidas facturas (hecho reconocido). 4) La actora comunicó a la demandada su voluntad de acogerse a las prorrogas, lo que reiteró en cartas de 5 nov., 19 nov, y 4 dicbre. (f. 160 y ss.); sin embargo, en 31.10.2001 la demandada remitió a la actora una carta comunicando que el contrato finalizaba en 5.12.2001 "siendo nuestra intención no proceder a su prórroga", que ha ido acompañada de la efectiva suspensión de suministros (f. 159). En comunicaciones posteriores la demandada consideraba que la prórroga debía ser solicitada de mutuo acuerdo por ambas partes ( así, al f. 175). 5) La demandada durante los ejercicios 2000 y 2001 vendió a la entidad CODYCER la máquina "cardless TC1 codificador" (docts. obrantes a los f. 486 y ss y 511 y ss., aportados por la demandada como facturas emitidas a CODYCER por la venta de terminales TCL-1 y distintos programas, cables, adaptadores y alimentadores para la fabricación y copia de llaves magnéticas e "inteligentes", según contrato de 8.3.2000), con la que - a diferencia de la TDU sólo se puede codificar y recodificar el arranque del vehículo, la llave y hacer copias de ésta, con un software distinto, y dirigida a otro tipo de mercado, concretamente a cerrajerías, de forma que " ambos aparatos -aunque electrónicos, con un circuito impreso en su interior y un software que permite su funcionamiento no tienen, ni en su funcionamiento ni en sus características constructivas, ni en su finalidad, ninguna similitud así como tampoco van dirigidas a los mismos clientes finales o usuarios de los mismos, no pudiendo considerarse el que una máquina sea desarrollo de la otra, ni el software de funcionamiento de una sea parte o desarrollo del software de funcionamiento de la otra ", de forma que uno y otro aparato son completamente distintos sin ninguna conexión desde el punto de vista constructivo y operacional, aunque estén amparados y registrados por los mismos títulos de propiedad industrial bajo la modalidad de "marca registrada" con la denominación "Berton" y el número; la Sala comparte íntegramente la valoración de las periciales (fundamento 3º de la sentencia apelada), por las razones expuestas en la recurrida, que han de darse por reproducidas, con clara preferencia por el dictamen del Sr. Diego (a los f. 560 y ss) ingeniero técnico industrial especialidad eléctrica, claro y exhaustivo, contestando a todas las aclaraciones que Ie fueron solicitadas, que examinó las dos máquinas, comprobó su funcionamiento, las desmontó, dictaminando en el sentido indicado y sin que existan méritos para disentir de sus conclusiones, sobre el dictamen del Sr. Hernan (627 y ss), ingeniero industrial, que admite que no pudo comprobar el funcionamiento del programa a nivel mecánico, no examinó el software ni miró las máquinas por dentro.

»Tercero. El contrato de distribución comercial, conocido también como de concesión mercantil, se configura como una relación mercantil entre empresarios personas físicas o jurídicas- para hacer llegar a los clientes de manera más dinámica y agresiva los productos y servicios que se amparan en un signo o distintivo comercial reconocido, apareciendo como un contrato atípico de naturaleza mixta que se caracteriza porque el concesionario se compromete a vender en una zona y en determinadas condiciones (que se pactan) los productos del concedente y en algunos casos a prestar a los usuarios y adquirentes de dichos productos determinadas asistencias, contrato que puede revestir diversas variedades bien porque el concesionario tenga limitada su autonomía comercial por razón de desarrollar su actividad bajo las instrucciones del concedente o bien porque se le imponga la venta de unos mínimos en los periodos de tiempo que se fijan, así pueden señalarse como características: a) su naturaleza mercantil, b) son contratos consensuales y sinalagmáticos pues contienen derechos y obligaciones para cada parte, conservando el distribuidor una posición independiente, con personalidad jurídica y comercial distinta del concedente, aunque éste fije los términos y condiciones para la comercialización de sus productos y reventas, incluso las sucesivas y reservándose generalmente facultades para señalar directrices a favor de obtener mayores y más favorables ventas, de manera que el distribuidor contrata por cuenta propia asumiendo el riesgo de las operaciones que concluye con los clientes, éste asume la tarea del reparto y acercamiento al usuario y consumidor, mediante su reventa, de los productos objeto de la concesión, obteniendo como beneficio económico la diferencia de precio, y c) puede contener pacto de exclusiva no sólo a favor del distribuidor (activa), sino también a cargo del concedente (pasiva) o de ambos; si bien la característica de la exclusividad no se señala como esencial por la doctrina, debe resaltarse que la jurisprudencia viene insistiendo en que la nota que imprime especial naturaleza al contrato es precisamente el pacto de exclusiva. En cuanto a la duración del contrato éste puede ser por tiempo indefinido o determinado, así la hace distinción entre contratos exclusivos de duración indefinida, exclusivos de duración temporal y relaciones contractuales por tiempo indefinido, que no revisten forma de 'concesion' en exclusiva. En orden a su forma, suelen pactarse por escrito y tratándose de grandes empresas y redes comerciales acostumbran a expresarse en forma de contratos de adhesión, si bien nuestro derecho no exige ningún requisito solemne para la perfección, validez y eficacia del contrato y así la jurisprudencia ha llegado a contemplar contratos verbales (y). En definitiva, la jurisprudencia (y) sobre su naturaleza jurídica señala que «la 'concesión' mercantil (...), también conocida como contrato de distribución encuadrable dentro de la categoría jurídica de los contratos de colaboración, presenta la particularidad de que el concesionario actúa en su nombre y por cuenta propia ("propio nomine y como dueño de la mercancía que revende" señalan las y , en la zona geográfica asignada, asumiendo para sí los riesgos de las operaciones comerciales que realiza con los clientes, pues actúa con capital propio e independencia negocial del concedente, sin perjuicio de que las actividades se lleven a cabo en interés de aquél y también en el propio. Su autonomía se manifiesta en la fase final de distribución de los efectos o mercancías a la clientela, ya que se produce una efectiva reventa de los productos que proceden y suministra el principal...».

»Por último es preciso hacer referencia al pacto de exclusiva y a su relevancia en el supuesto de resolución del contrato, y en este sentido la «en torno al llamado pacto de exclusiva ha sentado esta Sala las siguientes conclusiones: Primero: Que dicho pacto, examinado por la Jurisprudencia a partir de la y , al orientarse en el sentido de evitar la concurrencia en el mercado, entraña una restricción a la libertad comercial de los contratantes que, como tal, no debe interpretarse en sentido amplio, sino limitado. Segundo: Que dado el "intuitu personae" que juega en los contratos de distribución de productos con pacto de exclusiva por la repercusión que en el patrimonio de cada contratante puede ocasionar la inactividad o falta de diligencia del otro, se suele acompañar en la práctica mercantil, cuando se concierta sin fijación de plazo, de una cláusula de resolución "ad nutum", con excusión de resarcimiento de daños y perjuicios, que actúa como válvula de seguridad para compensarles del riesgo que mutuamente corren. Tercero: Que éste es el criterio seguido por nuestro para todos aquellos supuestos en que entre los interesados medien relaciones obligacionales por tiempo indefinido, según se infiere de sus arts. 400, 1052, 1705, 1732 y 1750 , e incluso de otros textos legales, como el art. 279 del. Cuarto : Que, tanto las legislaciones como las disposiciones vigentes en nuestro país, que tratan de esta materia adoptan medidas para evitar la prolongación "sine die" de los pactos de exclusiva estipulados por tiempo indefinido, bien concediendo a ambos contratantes la facultad de desistimiento unilateral, como sucede en el art. 1509 del Código Civil italiano, ya señalando un plazo máximo de duración para los mismos, cual ocurre con el párrafo 2º del art. 13 del. Quinto : Que la jurisprudencia de esta Sala proclama en sus y la necesidad de que dichos pactos no fueran ilimitados en el tiempo ni en el espacio, lo que da lugar a que el empleo de la denuncia unilateral del contrato no implique abuso en el ejercicio del derecho, por no darse éste cuando la persona a quien se atribuye no traspase los límites de la equidad y de la buena fe. Sexto: Que si no se pacta la fecha en que el contrato deja de producir sus efectos no puede exigirse indemnización, pues podrá darse por concluido en la fecha que convenga al interés de las partes. Séptimo: Que la revocabilidad de los contratos de 'concesion' en exclusiva establecidos sin límite temporal por la sola voluntad de uno de los contratantes debe entenderse sin perjuicio de las concurrencias de todo orden, singularmente indemnizatorias, que podrán acompañar a la actuación de la parte que decidiera abusivamente la resolución del vinculo -y y», doctrina jurisprudencial que se reitera en y, y entre otras. Así pues, tratándose de un contrato de tracto sucesivo y celebrado intuitu personae cualquiera de las partes puede poner fin unilateralmente a la relación sin que se genere derecho a una indemnización por daños y perjuicios, siempre que se haya llevado a cabo tal resolución de acuerdo con los criterios de lealtad y buena fe; la exigencia de la buena fe en la denuncia unilateral ha sido puesta de manifiesto por la doctrina jurisprudencial en innumerables resoluciones, así baste citar la que ha mantenido que tanto en los supuestos de exclusividad como de duración sin limitación temporal, procede la resolución a cargo de cualquiera de las partes, pero no puede operar en forma abusiva, ni alejada del ámbito que marca y delimita la buena fe, pues los derechos del concesionario no pueden ser marginados y menos avasallados. Finalmente, la mantiene con rotundidad que la denuncia unilateral del contrato, no excluye en modo alguno las consecuencias indemnizatorias de tal incumplimiento y por representar desistimiento unilateral, que si bien resulta procedente, se lleva a cabo en forma arbitraria y en perjuicio de la parte colaboradora. En definitiva, y caracterizando dicho contrato dos notas la «temporalidad» (él declara nulo el contrato hecho para toda la vida, por constituir vinculación atentatoria a la libertad individual, aunque la jurisprudencia es unánime al declarar que no existe nulidad por no establecerse el tiempo de duración del contrato o hacerlo «indefinidamente») y el predominio en la contratación del principio «intuitu personae» (al ser un contrato celebrado en atención a quien deba prestarlos), éste puede resolverse por voluntad unilateral de cualquiera de las partes, al igual que ocurre en el mandato, el arrendamiento de servicios y tantos otros análogos (arts. 1594, 1732 y 1700 CC ), pudiendo darlo por concluido cuando lo estime conveniente a su derecho y esta resolución unilateral podrá hacer surgir la obligación de indemnizar si se produce en contra de lo pactado (cuando se haya pactado una duración por tiempo determinado o se haya establecido un plazo de preaviso), cuando en el propio pacto se prevea la indemnización por el cese (en ambos casos la obligación de indemnizar decae cuando el desistimiento se haya producido por justa causa) o cuando la resolución del vínculo se haya producido de forma abusiva que produzca de manera necesaria daños y perjuicios a la otra parte o si implica un aprovechamiento del trabajo ajeno que ha de ser compensado para evitar un enriquecimiento injusto.

»Cuarto. Pretensiones de la actora. A) En orden al incumplimiento por resolución unilateral antes del término: Inequívocamente se trata de un contrato de distribución por una duración determinada de 5 años, con posibilidad de prórroga anual por la voluntad de las partes (de ambas, so pena de infringir el art. 1256 CC ), a no ser que éstas comunique su finalización; ello se infiere de:

»-Cláusula 11.ª 5 años de duración (lógicamente, se prorroga de año en año, sin necesidad de previa comunicación, hasta el total período de los 5 años).

»-El 12.2 se refiere a "salvo el acuerdo de las partes" (las prórrogas requieren el concurso de voluntades que es la mayor reciprocidad de intereses del art. 1289 CC ), lo que no puede desconectarse de la cláusula anterior.

»-Dice la misma cláusula 11 .ª que "las partes" (plural) han de manifestar su intención por escrito a la otra.

»-El 12.3 objetiva la indemnización caso de rescisión unilateral "antes de su terminación".

»La demandada comunicó por escrito y fehacientemente, en el tiempo previsto de preaviso, su voluntad de no continuar tras el transcurso de los 5 años (lo que excluye el acuerdo, tácito o expreso, sobre la prórroga); mal puede hablarse de resolución unilateral antes del término pactado, por lo que no procede la indemnización interesada.

»B) Incumplimiento del pacto de exclusiva durante el período de vigencia del contrato.

»En el pacto 7, la "no concurrencia", va referida al programa de ordenador UCE-SOFT y/o la máquina TDU y del resultado de la valoración de las periciales, según se ha expuesto, se infiere que no se vulneró el pacto de exclusividad.

»C) Compensación por clientela.

»Ciertamente la actora ha venido dedicándose casi en exclusiva a la distribución de TDU, creando vínculos estables comerciales con muchas empresas, algunas de las cuales han paso a ser clientes de la demandada a partir del 2002; pero, en todo caso, se trata de una distribución por tiempo determinado, no se resolvió unilateralmente sino que se extinguió por expiración del plazo, cumpliendo la demandada el plazo de preaviso pactado, y todo ello, contractualmente previsto y consecuentemente, mal puede hablarse de indemnizaciones por incumplimientos o de compensaciones por clientela.

»Quinto. Los hechos de la reconvención no se cuestionan, por lo que, con desestimación del recurso procede la íntegra confirmación de la recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida (arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC)».

El escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de J.C. Heyman, S.L. se formula simultáneamente al amparo de los ordinales 2º y 3º del artículo 477.2 LEC , en asunto seguido por razón de la cuantía, y se articula a través de cuatro motivos.

El primer motivo se introduce con la fórmula:

Primero. El primer motivo en que se basa el recurso de casación, al amparo del n.º 1 del artículo 477 de la LEC , consiste en la vulneración del principio general del Derecho (artículo 1.4 Civil) que veda el "enriquecimiento injusto" consagrado en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, en cuanto reconoce al distribuidor el derecho a una indemnización por clientela cuando se extinga el contrato, ya sea por tiempo determinado ya sea indefinido, y se den los restantes requisitos jurisprudenciales del enriquecimiento injusto, que habrá de ser compensado al distribuidor si no queremos que pueda ser calificado de enriquecimiento sin causa

.

El motivo se funda, en síntesis, en lo siguiente:

Cita las SSTS de 22 de marzo de 1988 , 27 de mayo de 1993 , 31 de diciembre de 1997 , 12 de junio de 1999 y 16 de diciembre de 2002 , así como las que en ellas se citan.

En dichas resoluciones, algunas incluso anteriores a la entrada en vigor de la Ley 12/1992 de Contrato de Agencia, la Sala Primera ha reconocido el derecho a percibir una indemnización por clientela cuando se resolvía el contrato, con independencia de que lo fuera con o sin justa causa, con tal de que el cedente se aprovechara de la clientela aumentada por el distribuidor.

La razón decisoria de la sentencia recurrida para negar la indemnización por clientela radica en que el contrato de distribución se pactó por tiempo determinado y no se resolvió unilateralmente sino que se extinguió al expirar el plazo pactado cumpliéndose el preaviso convenido.

Pero dicho razonamiento choca con la jurisprudencia antes mencionada que considera compensable el enriquecimiento derivado del incremento de clientela con independencia de que el contrato de distribución sea de duración determinada o indefinido.

Estamos de acuerdo en que el contrato tenía una duración determinada y que no se resolvió unilateralmente sino que concluyó al expirar el plazo pactado, sin mediar incumplimiento contractual de la sociedad demandada. Pero tal hecho no es impeditivo de la pretensión indemnizatoria formulada. Así la STS de 22 de marzo de 1988 dice que no cabe excluir la indemnización en casos en que la extinción del contrato, aunque correcta, va seguida de un disfrute por parte del empresario representado de la clientela aportada por el distribuidor o agente, supuestos en que se produce un enriquecimiento que habría de ser compensado si no se quiere dar lugar a un enriquecimiento sin causa.

Cita también la STS de 12 de junio de 1999 , sobre la distinta naturaleza de la indemnización por perjuicios derivados del incumplimiento y de la indemnización por clientela, que procede al desplazarse la conseguida por el distribuidor al fondo comercial del concedente para su disfrute.

El segundo se introduce con la fórmula:

Segundo. El segundo motivo en que se basa el recurso de casación, al amparo del n.º 1 del artículo 477 de la LEC , consiste en la vulneración, por inaplicación, del artículo 28 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo , reguladora del Contrato de Agencia, aplicable analógicamente ex Art. 4.1 Código Civil , según doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo expresada, en nuestro caso, en las siguientes sentencias de contradicción, que se señalan a los efectos del artículo 479.4 LEC : STS de 12 de junio de 1999 , 28 de enero de 2002 , 15 de febrero de 2001 , 26 de junio de 2003 y 21 de noviembre de 2005 , y las que en ellas se citan

.

A falta de regulación específica, el contrato atípico de distribución o concesión mercantil ha sido desarrollado por la jurisprudencia, que ha declarado la procedencia de la indemnización por clientela con fundamento en el principio general del Derecho de la prohibición del enriquecimiento injusto, siguiendo la línea jurisprudencial iniciada por la STS de 22 de marzo de 1988 .

Con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 12/1992, de 27 de mayo , reguladora del Contrato de Agencia, esta norma se ha convertido en referente válido para todos los contratos de distribución comercial surgidos del tronco común del contrato de comisión, convirtiéndose en Ley de la distribución comercial en nuestro país. Y esa Ley contiene un artículo 28 que reconoce indemnización por clientela cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido.

El Tribunal Supremo ha declarado aplicable dicho artículo a los contratos de distribución.

Cita las SSTS de 12 de junio de 1999 y 15 de febrero de 2001 .

Dicha norma considera irrelevante a los efectos de la procedencia de la indemnización por clientela el que el contrato extinguido fuera de duración determinada o indeterminada, por lo que resulta errónea la opinión contraria de la AP que negó la indemnización con base en que el contrato se pactó por tiempo determinado y a partir de su vencimiento dejó de producir efectos.

El tercer motivo sigue una estructura similar a un escrito de alegaciones en el que, sin mencionar el precepto que se considera infringido, se procede a exponer los requisitos de hecho de la pretensión indemnizatoria por clientela, a justificar el aprovechamiento de la misma por parte de la entidad demandada, y a justificar igualmente la cuantía solicitada por tal concepto.

En síntesis, son sus principales argumentos los siguientes:

El contrato suscrito por las partes fue resuelto a instancia de la demandada mediante denuncia unilateral remitida a la actora- recurrente el 31 de octubre de 2001, no atendiendo a las solicitudes de prórroga anual formuladas por la actora con base en la cláusula 11 de contrato.

El distribuidor ha creado una clientela. Consiguió una cifra de ventas en el periodo 1996-2001 de productos de RL Berton, S.L. 1 185 921 337 pesetas. Así lo prueba la pericial Don. Juan Manuel .

La entidad concedente se ha aprovechado, tras la extinción del contrato, de la clientela creada por Heyman. Así lo acredita la documental practicada y obtenida de los libros de comercio de ambas sociedades.

Además, otras circunstancias del caso hacen equitativamente procedente la compensación: 1) el importante y alto número de clientes que integra la cartera de Heyman en el momento de la resolución (5-12-2001); 2) El relevante volumen de compras generado por tales clientes en los cinco años de relación; 3) La antigüedad de la relación comercial (5 años); 4) El que la introducción en el mercado del concedente se hiciera de la mano y gracias a Heyman; 5) Que Heyman no distribuyó nunca productos alternativos a pesar de no tenerlo prohibido por contrato, dedicándose en exclusiva a promocionar y vender los de la demandada; 6) La incorporación de la clientela al fondo de comercio de Berton, a lo que ha contribuido el propio comportamiento activo de la demandada.

Por todo ello, siguiendo los criterios jurisprudenciales indicados y en aplicación del artículo 28 LCA , se reclama una compensación económica por concepto de clientela equivalente a los ingresos netos acreditados por el informe pericial del economista y auditor Don. Juan Manuel , aportado como documento n.º 2 de la demanda (calculados sobre la base de las comisiones medias percibidas durante los últimos cinco años) que asciende a 699 624,27 euros.

Termina la parte recurrente solicitando de la Sala «[...] case y anule la sentencia de la Sala de Apelación, en lo que concierne al pronunciamiento concreto impugnado en esta casación, y se dicte otra, de conformidad con las peticiones de esta parte, estimando la pretensión de indemnización compensatoria por clientela».

Mediante auto de 2 de diciembre de 2008, se acordó admitir el recurso de casación.

En el escrito de oposición, presentado por la representación procesal de RL Berton, S.L., se formulan las alegaciones que resumidamente se exponen:

Motivo primero:

La recurrente cita una serie de sentencias que a su juicio apoyan la tesis de que la indemnización por clientela cabe tanto en contratos de duración determinada como indeterminada.

Conviene analizar esas sentencias:

La STS de 22 de marzo de 1988 analiza un supuesto diferente a lo pretendido, pues trata de la compatibilidad de la indemnización por clientela con la resolución unilateral de contratos de concesión en exclusiva de duración indeterminada.

La STS de 27 de mayo de 1993 también analiza un supuesto diferente, pues también afecta a un contrato de distribución en exclusiva por tiempo indeterminado y de la resolución del mismo por desistimiento unilateral.

La STS de 31 de diciembre de 1997 también analiza un supuesto diferente, en concreto, la resolución unilateral de un contrato de distribución en exclusiva, cuya validez no excluye las consecuencias indemnizatorias.

La STS de 12 de junio de 1999 analiza el caso de la resolución unilateral sin justa causa de un contrato de distribución en exclusiva de automóviles que es un asunto con regulación específica en el Reglamento CEE 123/1985 al que sustituyó el 1475/95 de la Comisión.

La STS de 16 de diciembre de 2002 también analiza un supuesto de distribución en exclusiva ajeno al de autos en cuanto que se parte de su duración sin límite temporal.

En consecuencia, todas las sentencias mencionadas parten del hecho de la resolución unilateral de un contrato de distribución indefinido, cuando el de la litis es un contrato de duración determinada (cinco años), que se extingue a su finalización sin que, como ha quedado probado, haya mediado mala fe ni abuso de derecho.

Se sacan de contexto determinadas frases para apoyar el recurso cuando la jurisprudencia invocada solo es pacífica en el sentido de que la rescisión unilateral de un contrato de distribución en exclusiva de duración indefinida puede producir consecuencias indemnizatorias (tanto por el concepto de daños y perjuicios como por el de clientela generada) pese a que se tenga dicha resolución por válida y eficaz.

La decisión de la AP es congruente con lo pedido, que no fue que se indemnizara con relación a un contrato de duración determinada sino con relación a un contrato de duración indefinida en atención a lo que entendía el desistimiento unilateral de la concedente con mala fe, abuso de derecho y sin justa causa.

Motivo segundo:

Las sentencias citadas en su apoyo tampoco se refieren al caso de autos. Pero además, tampoco puede hablarse de una aplicación analógica directa del artículo 28 LCA a los contratos de distribución, ni la aplicación directa.

La cuestión ha sido resuelta por la STS de 20 de diciembre de 2005 , que limita la aplicación analógica a los casos en que existe identidad de razón, esto es, la creación de clientela y su existencia, generada por quien solicita la indemnización, que resulte de aprovechamiento para el principal, con obligación de examinar en todo caso de quien es el cliente.

La norma no es aplicable al contrato porque:

1. falta la identidad de razón que permitiría la analogía debido a que el contrato suscrito no contenía pactos de limitación de competencia, y así se recoge en las sentencias de ambas instancias. La actora podía vender cuantos productos quisiera, fueran o no de los fabricados por la demandada. Al no concurrir la nota de la exclusividad no es aplicable la jurisprudencia de la Sala contenida en las SSTS de 15 de febrero de 2001 , 16 de mayo de 2001 y 29 de diciembre de 2005 .

2. existe una justa causa para el hipotético desplazamiento de la clientela, pues deviene del estricto cumplimiento del contrato, máxime teniendo en cuenta que las normas del contrato de distribución no son imperativas como las que regulan el de agencia. Así se desprende de forma más o menos clara de las SSTS de 28 de enero de 2002 y 5 de febrero de 2004 .

3. las normas del contrato de distribución son dispositivas; los contratos de distribución se rigen por lo pactado, siendo válido el pacto de exclusión o limitación de cualquier clase de indemnización porque no vulnera la ley ni el orden público. Así, lo indica la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia n.º 9 de Mataró de 30 de julio de 2004 , dictada en autos de juicio ordinario 829/02.

   Motivo tercero:

   Este motivo no es tal, pues no se mencionan preceptos infringidos ni jurisprudencia, limitándose la parte recurrente a realizar una narración interesada y fuera de toda lógica en casación de la documentación obrante en autos, y a fijar como probados hechos que ni siquiera fueron debatidos.

   Tanto en la demanda como en la audiencia previa como en ambas sentencias la única cuestión controvertida ha sido la procedencia de la indemnización compensatoria del enriquecimiento injusto en caso de desistimiento unilateral del contrato, realizado con mala fe, abuso de Derecho y sin justa causa. Y la demandada se opuso en la audiencia previa a la modificación de la causa petendi [causa de pedir].

   Con independencia de todo ello y para el caso hipotético de que se reconociera el derecho de la actora a una indemnización, en ningún caso puede ser de la cuantía pretendida.

1. en primer lugar, porque se pretende una indemnización superior a los beneficios brutos, lo que supondría que las pérdidas serían de cuenta de la demandada que además no tendría derecho a ningún ingreso.

2. en segundo lugar, porque dentro de la libertad contractual las partes convinieron excluir la indemnización por clientela, estableciendo únicamente la indemnización por resolución unilateral en una cifra concreta, muy inferior a la pretendida de adverso.

3. en tercer lugar, porque el contrato pactado tenía una exclusividad solo pasiva y no activa, que permitía al distribuidor comercializar y distribuir cuantos productos tuviera por conveniente, fueran de la demandada o de terceros.

4. en cuarto lugar, porque la demandada no fabrica ni vende ni comercializa la máquina ni el software que eran objeto de distribución por ser productos ya obsoletos. Ni siquiera lo hacía cuando se celebró el juicio en primera instancia.

5. en quinto lugar, porque la actora obra con mala fe contractual. Al saber que no se iba a renovar el contrato, efectuó un pedido muy superior al que había hecho en los cinco años de relación contractual, y, en vez de pagar las mercancías, emitió letras con vencimiento a sesenta días (es decir, después de la fecha prevista para la expiración del contrato), compras que no ha pagado nunca.

   Termina la parte recurrida solicitando de la Sala: «[...] dicte en su día sentencia confirmatoria de la recurrida con cuantos pronunciamientos correspondan conforme a Derecho».

Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 23 de febrero de 2011, en que tuvo lugar.

En esta resolución se han utilizado las siguientes siglas:

AP, Audiencia Provincial.

CC, Código Civil.

FD, fundamento de Derecho

LAg, Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia .

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

Resumen de antecedentes.

1. El 6 de diciembre de 1996, culminando las relaciones comerciales existentes desde dos años antes, las sociedades litigantes suscribieron un contrato de distribución para los mercados nacional e internacional que tenía por objeto un determinado programa de ordenador y una máquina, comercializados ambos bajo marca registrada por la cedente. Se trataba de un contrato de distribución con pacto de exclusiva únicamente para la concedente, a la que se prohibía vender los productos objeto del mismo directamente al consumidor o a otro distribuidor, pero no para la entidad distribuidora, que quedaba autorizada a comercializar otros productos.

2. En el pacto undécimo se fijaba para el contrato una duración determinada de 5 años. Al concluir el quinto año el contrato se extinguía salvo acuerdo expreso de las partes para prorrogarlo, a cuyo efecto se fijaba el deber de preavisar una parte a la otra con treinta días de antelación a su expiración.

3. La sociedad concedente remitió con fecha 31 de octubre de 2001 una carta a la distribuidora en la que comunicaba por escrito de forma fehaciente su intención de poner fin a la relación comercial a la conclusión del plazo pactado (6 de diciembre de 2001) sin voluntad de prorrogarlo.

4. La distribuidora entendió que la concedente había resuelto el contrato unilateralmente antes de tiempo y dedujo demanda contra ella en reclamación de sendas indemnizaciones por daños y perjuicios derivados de aquel y por clientela. La primera indemnización se amplió posteriormente a lo que consideró incumplimiento del pacto de exclusiva por ventas directas a consumidores.

5. La entidad demandada se opuso a las pretensiones deducidas de contrario y formuló reconvención solicitando la condena de la actora por impago de las mercancías adquiridas.

6. En primera instancia se desestimó la demanda y se estimó la reconvención. En relación con la primera, en síntesis, el Juzgado niega el incumplimiento que se imputaba a la concedente y declara que el contrato no se resolvió unilateralmente antes de tiempo sino que expiró al término de su duración pactada ante la falta de acuerdo para prorrogarlo. La reconvención se estima sobre la base de tener como hecho admitido el impago de la entidad distribuidora de los géneros adquiridos a la concedente reflejados en las facturas obrantes. En consecuencia se condena a la demandada reconvencional a satisfacer la suma de 130 319,70 euros más intereses legales desde la fecha de vencimiento de la obligación (esto es, al día siguiente de cumplirse el plazo de sesenta días concedido para pago en el contrato).

7. La Audiencia Provincial desestimó el recurso de la actora y confirmó la sentencia apelada. La sentencia considera acreditado: a) que el contrato suscrito es de distribución, con pacto de exclusiva únicamente para la entidad cedente, no para la distribuidora; b) que su duración es de cinco años, con extinción a su término de no mediar acuerdo expreso para su prórroga, para lo que se exige preavisar en plazo y forma convenida (por escrito con treinta días de antelación); c) que mediante escrito de 31 de octubre de 2001 la entidad concedente comunicó fehacientemente a su distribuidora que el contrato finalizaba el 5 de diciembre de 2001 dada su negativa a prorrogarlo, acompañada de suspensión de suministros; d) que la demandada no incumplió el pacto de exclusiva; e) que en el desarrollo del contrato la distribuidora adquirió diversos productos a la demandada que no llegó a pagar. En atención a estos hechos y ciñéndonos a la compensación por clientela, única pretensión sostenida en casación, la sentencia, no obstante reconocer el fondo de comercio adquirido por la concedente gracias a la labor de la distribuidora, declara no haber lugar a compensación económica alguna por la misma razón que rechaza indemnizar daños y perjuicios: porque en los contratos de duración determinada -como el litigioso-, la indemnización se encuentra limitada al caso de rescisión unilateral anticipada, situación que cabe descartar toda vez que el contrato expiró al agotarse el plazo de cinco años fijado en el contrato, habiendo cumplido la demandada con su deber de preavisar en forma y plazo en sentido contrario a su prórroga.

8. Contra dicha sentencia interpone recurso de casación la entidad demandante. El recurso ha sido admitido al amparo del ordinal 2º del artículo 477.2 LEC , por tratarse de un asunto tramitado por razón de la cuantía y resultar ésta superior al límite legal.

Enunciación de los motivos primero, segundo y tercero de casación.

El motivo primero se introduce con la fórmula:

«Primero. El primer motivo en que se basa el recurso de casación, al amparo del n.º 1 del artículo 477 de la LEC , consiste en la vulneración del principio general del Derecho (artículo 1.4 Civil) que veda el «enriquecimiento injusto» consagrado en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, en cuanto reconoce al distribuidor el derecho a una indemnización por clientela cuando se extinga el contrato, ya sea por tiempo determinado ya sea indefinido, y se den los restantes requisitos jurisprudenciales del enriquecimiento injusto, que habrá de ser compensado al distribuidor si no queremos que pueda ser calificado de enriquecimiento sin causa».

El motivo segundo se introduce con la fórmula:

Segundo. El segundo motivo en que se basa el recurso de casación, al amparo del n.º 1 del artículo 477 de la LEC , consiste en la vulneración, por inaplicación, del artículo 28 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo , reguladora del Contrato de Agencia, aplicable analógicamente ex Art. 4.1 Código Civil , según doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo expresada, en nuestro caso, en las siguientes sentencias de contradicción, que se señalan a los efectos del artículo 479.4 LEC : STS de 12 de junio de 1999 , 28 de enero de 2002 , 15 de febrero de 2001 , 26 de junio de 2003 y 21 de noviembre de 2005 , y las que en ellas se citan

.

El tercer motivo en realidad no es tal, pues sin invocar norma o jurisprudencia infringida, la recurrente se limita a exponer sus propias conclusiones acerca de la prueba obrante al objeto de convencer a la Sala de la concurrencia del supuesto fáctico contemplado en la norma aplicable (artículo 28 LAg ) para que pueda accederse a la indemnización que reclama.

En síntesis, los dos primeros motivos se contraen a combatir únicamente el razonamiento de la AP que excluye la indemnización por clientela solicitada en la demanda. Frente al criterio de la AP que ha quedado expuesto en el punto 7 del anterior FD, defiende la entidad recurrente que la compensación reclamada por tal concepto no puede hacerse depender de que el contrato extinguido tenga una duración determinada o indeterminada sino exclusivamente de que concurran los presupuestos del supuesto de hecho normativo, el artículo 28 LAg , cuya aplicación analógica al contrato de distribución ha admitido la jurisprudencia, concurrencia que se daría a su juicio en atención a las conclusiones probatorias que vierte en el tercero de los motivos.

De este planteamiento se sigue que el examen del último de los motivos está supeditado a que prosperen los dos primeros.

Los dos primeros motivos deben ser estimados y el tercero queda vacío de contenido.

Indemnización por clientela en contratos de duración determinada.

La jurisprudencia ha declarado la plena compatibilidad de las indemnizaciones por clientela y daños y perjuicios, tanto fundada esta en la normativa específica como con base en el Derecho común, por tratarse de instituciones con regulación, naturaleza y presupuestos diferentes.

Así, el derecho a la indemnización por clientela que el artículo 28 LAg reconoce al agente presupone, además de la extinción de la relación contractual que le une al empresario - aunque la misma se haya producido por vencimiento del plazo pactado en el contrato: artículo 23 -, que con su actividad profesional aquel hubiera aportado nuevos clientes a este o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente; que se considere razonablemente posible que la actividad desarrollada por él continúe produciendo en el futuro sustanciales ventajas al empresario; y que sea equitativo el abono de la indemnización a la vista de las circunstancias (por todas, SSTS de 26 de junio de 2.007 y las que en ella se citan, así como STS de 29 de mayo de 2009, RC n.º 130/2005 ).

Por su parte el artículo 29 LAg reconoce al agente el derecho a ser indemnizado por los gastos causados para poner en marcha o adecuar su empresa, conforme a las instrucciones, expresas o implícitas, del empresario, con tal que no se hubieran amortizado al extinguirse anticipadamente la relación (al respecto, STS de 11 de diciembre de 2.007 y las que en ella se citan, y STS de 13 de febrero de 2009, RC n.º 2200/2003 y 2 de junio de 2009, RC n.º 2550/2004 ).

Además, como señala la STS de STS de 19 de diciembre de 2005, RC n.º 1674/1999 , con cita de las de 22 de marzo de 1988 , 16 de febrero de 1990 , 19 de noviembre de 2003 , 30 de abril de 2004 , 23 de junio de 2005 , 7 de octubre de 2005 , «es posible, y compatible con estas indemnizaciones sujetas a régimen especial, una indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento, con base en las normas de Derecho común».

Consecuencia de ese diferente régimen es que razones que pueden tenerse por válidas para sustentar el rechazo de una pretensión de indemnización fundada en el incumplimiento del concedente -como la inexistencia de ese incumplimiento, o la inexistencia de denuncia unilateral antes de plazo por tratarse de contrato de duración determinada en que además se ha respetado el plazo de preaviso-, no conducen sin embargo al rechazo sin más de la indemnización por clientela con base en el artículo 28 LAg siempre que la prueba obrante determine que concurren los presupuestos para ello y no conste pacto expreso en contrario (STSS de 3-12-2010, RC n.º 164/2007 y 4 de diciembre de 2007). A esta conclusión se llega por la jurisprudencia más reciente de esta Sala (SSTS de 15-1-08 del Pleno, en RC n.º 4344/00 , y de 30-4-2010, RC n.º 677/2006 ), que, al tiempo que afirma que debe rechazarse la aplicación automática del artículo 28 de la Ley del Contrato de Agencia a los contratos de distribución, declara que la aplicación analógica de su idea inspiradora se encuentra permitida atendiendo siempre a la concurrencia de los requisitos exigidos por dicho precepto y, además, a otros posibles criterios cual es el de la integración del distribuidor en la red comercial del proveedor, sin que, y esto es lo relevante, el tenor literal de dicho precepto ni la doctrina de esta Sala condicionen el derecho del agente a percibir una compensación por clientela a la circunstancia de que el contrato tenga una duración indeterminada. El artículo 28 LAg reconoce ese derecho al agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, siempre que su actividad anterior pueda continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y la indemnización resulte equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran, pero con independencia de que el contrato extinguido se hubiera pactado por tiempo determinado o indefinido. Y en igual sentido y además con relación al contrato de distribución, la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 20 de julio de 2007, RC n.º 3457/2000 ; 15 de enero de 2008, RC n.º 4344/2000 y las que en ella se citan; y 29 de mayo de 2009, RC n.º 130/2005 ), declara expresamente la posibilidad de que los contratos de concesión o distribución, por tiempo no sólo indefinido sino también determinado, generen por su extinción el derecho del concesionario o distribuidor a una compensación económica a cargo del concedente o fabricante por la clientela ganada gracias al esfuerzo empresarial del primero, y de la que pueda aprovecharse el segundo tras la extinción del contrato «aunque la misma se haya producido por vencimiento del plazo pactado».

En consecuencia, procede estimar el recurso y revocar la sentencia recurrida en el único punto que se refiere a la desestimación de la compensación por clientela, pues, acreditado que la concedente se aprovechó del fondo de comercio generado por la actividad de la distribuidora durante los cinco años que duró su vínculo contractual (FD Cuarto, apartado C), la duración determinada del contrato no constituye óbice suficiente para rechazar la pretensión. No obstante, siguiendo el criterio establecido en STS de 29 de abril de 2009, RC n.º 325/2006 , refrendado por la STS de 25 de mayo de 2010, RC n.º 1020/2005 , en la medida que estamos ante un recurso formulado por razón de la cuantía al amparo del ordinal 2º del artículo 477.2 LEC , no procede asumir la instancia y sí devolver las actuaciones a la AP para que dicte nueva sentencia en relación con la citada pretensión, con plena jurisdicción a la hora de valorar la concurrencia o no de los presupuestos del artículo 28 LAg , pues esta solución no está excluida del artículo 487.2 LEC para los recursos de casación fundados en el artículo 477.2.1.º y 2 .º LEC, y, se estima en este caso necesaria para evitar que la decisión del asunto se vea privada de una instancia.

En todo caso, tanto la apelación como el eventual recurso de casación que se interponga contra la nueva sentencia de la Audiencia Provincial, serán de tramitación preferente.

Desestimación del recurso y costas.

Estimándose fundado el recurso, procede su estimación con el alcance antes indicado de reponer las actuaciones a la AP para que dicte sentencia en torno a la pretensión relativa a la compensación por clientela, sin que proceda imponer a la recurrente las costas de este recurso ni las devengadas en apelación por aplicación del artículo 398.2 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.