STS 369/2019, 27 de Junio de 2019

Tramitación en primera instancia.

1. - El procurador de los tribunales D. Celedonio Quiles Galvañ, en nombre y representación de la mercantil Soler García, SA, interpuso demanda de juicio ordinario contra Banco de Santander SA En el suplico de la demanda solicita:

   "[...] se dictase sentencia por la que se declare la nulidad de los contratos de permuta financiera concertados con la demandada por vicios del consentimiento al concurrir error o dolo o por vulneración de normas imperativas

2. - Por decreto de 19 de junio de 2015 se admitió a trámite la demanda, dando traslado a las partes para contestar.

3. - La procuradora D.ª María Fuensanta Martínez López, en nombre y representación de Banco Santander S.A., contestó a la demanda formulada de contrario y suplicó al Juzgado:

   "Que admita este escrito junto con los documentos que lo acompañan, y tenga por contestada a la demanda interpuesta por Soler García contra mi representado, y tras los trámites procesales oportunos, dicte en su día sentencia desestimatoria de las pretensiones de la demanda con expresa condena en costas."

4. - El Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Villena, dictó sentencia el 26 de enero de 2016 con la siguiente parte dispositiva:

   "Que estimando la demanda planteada por Soler García S.A frente a Banco Santander S.A debo declarar la nulidad de los contratos para cobertura de operaciones financieras de fechas 22 de enero de 2004, 20 de mayo de 2004, 18 de enero de 2005, 14 de septiembre de 2005, 19 de abril de 2006, 12 de septiembre de 2006, 23 de mayo de 2007, 18 de octubre de 2007 y 19 de mayo de 2008, por la que las partes deberán restituirse recíprocamente las prestaciones que hubiesen sido materia del citado contrato con sus respectivos intereses legales desde que fueron satisfechas hasta su completo pago.

   "Las costas se impondrán a la parte demandada."

Tramitación en segunda instancia.

1. - El procurador de los tribunales D. Celedonio Quiles Galvañ, en nombre y representación de la mercantil Soler García, SA, interpuso recurso de apelación contra la anterior sentencia, correspondiendo su resolución a la sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Alicante, que dictó sentencia el 21 de octubre de 2016 , con la siguiente parte dispositiva:

"Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Banco Santander S.A contra la sentencia dictada con fecha 26 de enero de 2016 en el procedimiento de juicio ordinario n.º 335/2015 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Villena debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en su lugar debemos desestimar y desestimamos la demanda interpuesta por la mercantil Soler García S.A contra el Banco Santander."

Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

1. - Contra la anterior sentencia interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, la representación procesal de Soler García, S.A, con base en los siguientes motivos:

   Recurso de casación. Con base en tres motivos, de los cuales solo se admite uno, basado en la infracción del art. 1301 Cc y la jurisprudencia sobre el inicio del cómputo del plazo de cuatro años. Esta infracción se habría cometido al estimar la sentencia recurrida la excepción de caducidad respecto de los contratos swaps

   Recurso extraordinario por infracción procesal. Con base en dos motivos.

   Motivo primero: se formula al amparo del ordinal 2.º del art. 469.1 LEC , y denuncia la infracción del artículo 218.1 LEC , por incurrir la sentencia en incongruencia omisiva.

   Motivo segundo: se formula al amparo del ordinal 4.º del art. 469. 1 LEC , y denuncia la infracción del art. 24. 1 CE , concretamente el derecho a obtener la tutela judicial efectiva sin que se produzca indefensión.

2. - La sala dictó auto el 13 de marzo de 2019 con la siguiente parte dispositiva:

   "1.º) Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad Soler García S.A. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 21 de octubre de 2016, por la Audiencia Provincial de Alicante, sección 5.ª, en el rollo de apelación n.º 257/2016 , dimanante del juicio ordinario 335/2015, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Villena, en cuanto al motivo primero articulado en el escrito de interposición.

   "2.º) No admitir los motivos segundo y tercero del recurso de casación."

   "3.º) Admitir el recurso extraordinario por infracción procesal formulado por dicha parte litigante contra la indicada sentencia.

3. - La representación procesal del Banco de Santander S.A, manifestó su oposición al recurso formulado de contrario.

4. - No habiéndose solicitado por ambas partes la celebración de vista pública, se se señaló para votación y fallo del recurso el 5 de junio de 2019 en que ha tenido lugar.

Resumen de antecedentes.

Son hechos relevantes de la instancia para la decisión de los recursos los que se exponen a continuación:

1. - La mercantil Soler García S.A. concertó con Banesto S.A., ahora Banco de Santander S.A., un contrato de permuta financiera el 22 de enero de 2004.

   Después de esta primera contratación se reestructuró la operación en varias ocasiones, con la cancelación de la anterior operación y consiguiente contratación de la nueva.

   El contrato de 22 de enero de 2004 fue cancelado y sustituido por el de fecha 24 de mayo de 2004.

   Este por el de fecha 18 de enero de 2005 que, a su vez, fue sustituido por el fechado el 14 de septiembre de 2005, y así sucesivamente el 19 de abril de 2006, el 12 de septiembre de 2006, el 23 de marzo de 2007, el 18 de octubre de 2007 y, finalmente, por el de fecha 19 de mayo de 2008, que es el último suscrito.

2. - Soler García S.A, mediante la demanda que ha dado lugar al presente procedimiento, en el curso del cual estamos ahora conociendo el recurso de casación, solicitó, en primer lugar la nulidad de los contratos de permuta financiera, ya citados, por contravenir la parte demandada en la contratación normas administrativas de carácter imperativo, y la restitución de las prestaciones.

   De forma subsidiaria solicitó la nulidad de todos los contratos reseñados, por error en el consentimiento consecuencia del defecto de información recibida, y la restitución de prestaciones.

   De forma subsidiaria a la acción de nulidad, se ejercitó en la demanda la resolución de los contratos de permuta financiera objeto del litigio, como consecuencia del incumplimiento por el banco de sus obligaciones de diligencia, transparencia, lealtad e información a los clientes en relación con la suscripción de esta clase de contratos, con indemnización de daños y perjuicios.

   Subsidiariamente a la anterior petición, ejercitó una acción de indemnización de daños y perjuicios ocasionados por el banco por los motivos antes expuestos y por haber actuado con negligencia y / o dolo en el cumplimiento de sus obligaciones legales.

   Finalmente, y para el caso de que se entendiese que las acciones ejercitadas no concurren en todos los contratos y sí en alguno de ellos, se declare así respecto de aquellos en que concurra, con las consecuencias referidas.

3. - La sentencia de primera instancia, después de desestimar la excepción de caducidad que había planteado el banco demandado, declaró la nulidad de aquellos swaps, por la existencia de vicios en el consentimiento, concretamente por error, y la consecuencia de que las partes se restituyesen recíprocamente las prestaciones que hubiesen sido materia del citado contrato con sus respectivos intereses legales desde que fueron satisfechas hasta su completo pago.

4. - La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior sentencia.

   En el primer motivo del recurso insistió en la caducidad de la acción y lo desarrolló, fáctica y jurídicamente, con cita de sentencias de esta sala.

   En el segundo motivo denunció error en la valoración de la prueba por el juzgador de la primera instancia, que fue el fundamento de que apreciase el error vicio del consentimiento en la actora contratante.

5. - La parte actora formuló oposición al recurso de apelación y, tras un extenso desarrollo de su argumentación, solicitó que se desestimase el recurso y se confirmase la sentencia dictada en la primera instancia.

   No obstante, añadió en un otrosí que, para el improbable caso de ser estimada la caducidad de la acción referente al error vicio del consentimiento se entrase a resolver sobre el resto de acciones ejercitadas y, si así lo entendiese la Audiencia Provincial se devuelvan los autos al Juzgado de Instancia para resolver las acciones imprejuzgadas.

6. - La Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación formulado por Banco Santander, a quien absuelve de las pretensiones ejercitadas frente a ella.

   La audiencia, en aplicación de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 y 7 de julio de 2015 , aprecia que la acción de nulidad habría caducado respecto de los contratos de permuta financiera, pues la demanda se presentó el 21 de mayo de 2015, esto es, transcurrido más de cuatro años desde que la mercantil actora tuvo conocimiento y fue consciente en el año 2009 de las características de los productos contratados.

7. - Petición y denegación del complemento de la sentencia de segunda instancia.

   - La mercantil demandante solicitó el complemento de la sentencia de segunda instancia para que se pronunciara sobre las pretensiones subsidiarias de la demanda; el banco demandado se opuso.

   - La Audiencia Provincial dictó el auto de 22 de noviembre de 2016 denegando el complemento.

   - Consideró la audiencia que la sentencia era congruente con lo planteado en el recurso de apelación formulado por el banco demandado y que la mercantil demandante solo había solicitado en el recurso de apelación la confirmación de la sentencia de primera instancia, por lo que no procedía el complemento.

8. - Frente a la sentencia de apelación Soler García S.A formula recurso extraordinario por infracción procesal, sobre la base de dos motivos, y recurso de casación, articulado en tres motivos, aunque el encabezamiento diga único.

   La sala, por auto de fecha 13 de marzo de 2019, acordó admitir el primer motivo del recurso de casación e inadmitir el segundo y tercero.

   Así mismo acordó admitir el recurso extraordinario por infracción procesal.

Recurso extraordinario por infracción procesal.

1. - Formulación del motivo primero.

   El motivo se formula al amparo del ordinal 2.º del art. 469.1 LEC , y denuncia la infracción del artículo 218.1 LEC , por incurrir la sentencia en incongruencia omisiva.

   En la demanda se ejercitaban unas acciones principales basadas en la nulidad de las permutas financieras reseñadas y de forma subsidiaria, otras acciones en los términos recogidos en el resumen de antecedentes.

   La sentencia de apelación, a juicio del recurrente, ha desestimado por caducidad, la acción de nulidad, pero no se ha pronunciado respecto de las acciones subsidiarias.

   Cita, en apoyo de su tesis, las sentencias del Tribunal supremo n.º 331/2016, de 17 de mayo , y la n.º 531/2014, de 15 de octubre .

2. - Formulación del motivo segundo.

   El motivo se formula al amparo del ordinal 4.º del art. 469. 1 LEC , y denuncia la infracción del art. 24. 1 CE , concretamente el derecho a obtener la tutela judicial efectiva sin que se produzca indefensión.

   En realidad, con este motivo pretende la parte recurrente completar doctrinalmente el primero.

   Con cita de sentencias del Tribunal Supremo, afirma la recurrente que "Constituye doctrina consolidada de esta sala que si se estima la petición principal de la demanda en la sentencia de la primera instancia, pero después se revoca la sentencia en apelación, la de segunda instancia debe pronunciarse sobre la petición subsidiaria formulada en la demanda...".

   Procede estimar ambos motivos por las razones que exponemos a continuación.

3. - Cabe afirmar y así lo recoge la sentencia 63/2019, de 31 de enero, que "es reiterada la jurisprudencia que señala que la Audiencia Provincial sólo puede revisar el pleito, asumiendo funciones de instancia tanto en cuestiones fácticas como jurídicas, si la controversia se reproduce o subsiste en esa segunda instancia (por todas, STS de 6 de julio 2006 rec. 3914/1999 , según cita la STS 610/2010, de 1 de octubre ).

   "El tribunal de apelación no puede, pues, resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas, pues, en virtud del principio tantum devolutum quantum apellatum [sólo se defiere al Tribunal Superior aquello que se apela] ( SSTS de 12 de mayo 2006 , rec. 2915/1999, de 1 de diciembre de 2006 , rec. 445/2000, de 21 de junio de 2007 , rec. 2768/2000 ), los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnada deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia, y así viene a confirmarlo la reciente sentencia 331/2016, de 19 de mayo .

   "La sentencia del Tribunal Constitucional 212/2000, de 18 de septiembre calificó con precisión la apelación en estos términos: "la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una revisio prioris instantiae , en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ( quaestio iuris ), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius , y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum ) ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre , y SSTC 3/1996, de 15 de enero , y 9/1998, de 13 de enero )." (sentencia 707/2016, de 25 de noviembre )"

   La sentencia 532/2013, de 19 de septiembre , contiene las siguientes afirmaciones:

   Cuando la demanda se desestimase por razones atinentes a la cuestión sustantiva o por estimarse otras excepciones, pero no hubiera entrado a resolver sobre una excepción o sobre un motivo de oposición a la demanda, es doctrina de la sala que la sentencia del tribunal de apelación que estime fundado el recurso del demandante debe entrar a enjuiciar lo no resuelto en la sentencia de primera instancia, sin necesidad de que la parte que formuló la excepción apele o impugne la sentencia de primera instancia para sostenerla en la segunda instancia y sin necesidad de plantear la cuestión en la oposición al recurso, pues está implícita en el ámbito de la apelación y se aboca su conocimiento al tribunal de segunda instancia. Sólo así se evita incurrir en incongruencia omisiva al no haber sido examinada la excepción o motivo de oposición por la sentencia de primera instancia, no hay un pronunciamiento desestimatorio desfavorable que legitimara al demandado para impugnar y que quede fuera del debate de la segunda instancia ante la falta de impugnación.

   La sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 9 de diciembre de 1994 de Hiro Balani contra España examina y resuelve un caso en que el tribunal de apelación no se pronunció sobre uno de los motivos de oposición y lo desestima, aunque se dé la razón al demandado por razones de fondo o por estimarse otras excepciones, cuando la parte contraria apela la sentencia.

   Sirve de apoyo a cuanto se ha expuesto lo sentado extensamente por la sentencia 481/2010, de 25 de noviembre . En concreto argumenta, en lo que aquí es de interés, lo siguiente: En efecto, el artículo 461 LEC contempla la impugnación de la sentencia apelada por la parte inicialmente no apelante concediendo a quien no es inicialmente apelante, no solo la facultad de oponerse al recurso de apelación interpuesto por otra de las partes, sino también la de impugnar la resolución pidiendo su revocación y sustitución por otra que le sea más favorable, caso en el que se da traslado a la parte inicialmente apelante para que pueda defenderse. Se concilia así. de un lado, la posibilidad de que quien resulta parcialmente perjudicado por la sentencia pueda consentirla, absteniéndose de interponer la apelación, en atención a los aspectos que le resultan favorables y, de otro lado, el pleno ejercicio del derecho de defensa si la contraparte, en definitiva, interpone recurso de apelación ( STS 13 de enero de 2010, recurso n.º 912/05 ).

   En nuestro caso la parte actora ejercitó, con carácter preferente, la acción de nulidad de los contratos de permuta financiera y, subsidiariamente, otras acciones que ya hemos reseñado.

   La sentencia de primera instancia estimó la nulidad por error vicio de los contratos, tras desestimar la caducidad de la acción opuesta por la entidad demandada.

   Naturalmente, al estimar la demanda por la nulidad de los contratos, no entro a enjuiciar las acciones ejercitadas de modo subsidiario.

   La entidad demandada recurrió en apelación la referida sentencia por el único pronunciamiento objeto de ella, que le era desfavorable, esto es, por no apreciar la caducidad de la acción y por estimar que había existido error vicio en la contratación por parte de la actora.

   La demandante se opuso al recurso y nada impugnó, por cuanto la sentencia no contenía ningún pronunciamiento que le fuera desfavorable y, de ahí que solicitase la confirmación de la sentencia de primera instancia.

   No obstante, en el otrosí del escrito de oposición al recurso de apelación, llamó la atención al tribunal para el hipotético caso de que estimase el recurso.

   En concreto solicitó que, si así fuese, y desestimase la acción de nulidad, se entrase en el enjuiciamiento de las acciones subsidiarias, ejercitadas y no enjuiciadas hasta ahora.

   Le sugería que bien las enjuiciase el propio tribunal de apelación, bien devolviese los autos al Juzgado de primera instancia para que fuese quien decidiese sobre ellas.

   De todos ello se colige que formaban parte del ámbito del recurso de apelación, y si la audiencia decidió desestimar la acción de nulidad por caducidad, venía obligada a decidir sobre las acciones ejercitadas con carácter subsidiario, que no habían sido objeto de enjuiciamiento según hemos razonado.

Recurso de casación.

1. - Formalización del motivo primero. Único admitido.

   El motivo denuncia la infracción del art. 1301 Cc y la jurisprudencia sobre el inicio del cómputo del plazo de cuatro años. Esta infracción se habría cometido al estimar la sentencia recurrida la excepción de caducidad respecto de los contratos swaps.

2. - Como sienta la sentencia de pleno 89/2018, de 19 de febrero :

   "A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

   "En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo , ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).

   "En los contratos de swaps o "cobertura de hipoteca" no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés."

   La aplicación de esta doctrina lleva a la estimación del recurso de casación.

   Se advierte que la sentencia de primera instancia considera como dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad el de la consumación del contrato, lo que se compadece con la actual doctrina de la sala antes citada, y lo fija el 23 de mayo de 2011, mientras que la audiencia, que no discrepa de esta fecha como la de consumación del contrato, sí discrepa del dies a quo para el cómputo del plazo, pues lo sitúa en el año 2009, que fue cuando se produjo la primera reclamación al banco, tesis que se separa de la doctrina de la sala a que se ha hecho mención.

   Si se tiene en cuenta lo anteriormente expuesto así como que la demanda se interpuso el 21 de mayo de 2015, se ha de convenir que no había transcurrido el plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción, y de ahí que se estime el recurso.

1.- Partiendo de lo decidido por la sala en el recurso extraordinario por infracción procesal y en el recurso de casación, se plantea la interrogante de si procede la devolución de los autos al tribunal para que dicte sentencia con libertad de criterio y con el único condicionante de que la acción de nulidad respecto de los swaps suscritos se encontraba en plazo para ser ejercitada, así como el de enjuiciar las acciones ejercitadas con carácter subsidiario, si estimase el recurso de apelación y no lo considerase nulo por error vicio en el consentimiento.

2. - Decíamos recientemente ( sentencia 710/2018, de 18 de diciembre) que "la sala en supuestos extraordinarios ha declarado que no procede asumir la instancia, y sí devolver las actuaciones a la Audiencia Provincial para que dicte nueva sentencia en relación con las pretensiones objeto de debate, con plena jurisdicción a la hora de valorar la prueba, "pues esta solución no está excluida 477.2.2.LEC, y, se estima en este caso necesaria para evitar que la decisión del asunto se vea privada de una instancia" ( SSTS de 10 de septiembre de 2012 , rec. 1740/2009, de 3 de marzo de 2011 , rec. 2180/2006, de 18 de julio de 2011 , rec. 2103/2007, de 25 de mayo de 2010 , rec. 1020/2005 , y las que en ella se citan)."

   En la sentencia 899/2011, de 30 de noviembre , se recoge que "la estimación del recurso y consiguiente casación de la sentencia impugnada no determina en este caso que la Sala resuelva sobre el fondo de la reclamación planteada en la demanda, ni la sentencia de primera instancia ni la de apelación valoraron la prueba sobre el fondo de la cuestión litigiosa, y, lógicamente, tampoco la han enjuiciado en derecho. Falta por tanto, y de un modo absoluto, el juicio de hecho y de derecho sobre la materia objeto del proceso. De ahí que, no siendo en absoluto la casación un nuevo juicio que, como la apelación, permita una cognición plena sobre todas las cuestiones de fondo de hecho y de derecho sometidas a debate, y no habiendo sido estas enjuiciadas, en puridad, por ninguna instancia, el pronunciamiento de esta sala deba limitarse, como autoriza el artículo 487.2 LEC , a casar la sentencia recurrida para que el tribunal de apelación, como órgano de derecho objeto del proceso, las resuelva en sentencia que no podrá ya apreciar la caducidad de la acción ejercitada en la demanda, solución ya adoptada por la sentencia del pleno de los magistrados de esta sala de 29 de abril de 2009 (rec. 325/2006 ) y en sentencia de 7 de octubre de 2009 (rec. 1207/2005 ) en sendos casos de apreciación de caducidad y de prescripción de la acción por el tribunal de segunda instancia. En todo caso, tanto la apelación como el eventual recurso de casación que se interponga contra la nueva sentencia de la Audiencia Provincial, serán de tramitación preferente.

   "La misma tesis se ha mantenido en sentencia 721/2014, de 17 de diciembre ; 97/2015, de 24 de febrero ; y la más reciente 623/2016, de 20 de octubre ."

3. - En el supuesto enjuiciado los matices expuestos son diversos y con combinaciones variadas, con pretensiones no enjuiciadas en ninguna de las instancias, por lo que procede la devolución de los autos para que la audiencia dicte sentencia conforme a lo anteriormente indicado.

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394. 1 y 398. 1 LEC , no procede imponer a la parte recurrente las costas de ambos recursos.