Discapacidad, testamento y libertad sucesoria
| Autor | Victorio Magariños Blanco |
| Cargo del Autor | Notario |
| Páginas | 27-62 |
DISCAPACIDAD, TESTAMENTO Y LIBERTAD SUCESORIA
V M B
Notario
1. DISCAPACIDAD Y SUCESIÓN
1.1. La persona con discapacidad, en principio, en cuanto al
ejercicio de sus facultades en relación con su sucesión, está
sola, y difícilmente podrá ordenarla
El a. 670 Código civil español (CCE) establece que el testamento es un acto
personalísimo. No podrá dejarse su formación, en todo ni en parte, al arbitrio
de un tercero, ni hacerse por medio de comisario o mandatario. Tampoco podrá
dejarse al arbitrio de un tercero la subsistencia del nombramiento de herederos
o legatarios, ni la designación de las porciones en que hayan de suceder cuando
sean instituidos nominalmente.
Ni el tutor ni el curador tienen nada que hacer en relación con la facultad de
ordenar la sucesión del discapacitado.
No cabe tampoco, en principio, un poder preventivo que incluya la facultad
de testar. La redacción omnicomprensiva del artículo 259 CCE cuando se refiere
a todos los negocios del otorgante, al regular el poder preventivo, habrá que en-
tenderla limitada a los negocios inter vivos.1
En el ámbito testamentario del CCE no se plantea el problema de medidas de
apoyo a través de la tutela o curatela y de su dimensión representativa, ni siquiera
a través del poder preventivo.2
1 Artículo 259 “Cuando el poder contenga cláusula de subsistencia para el caso de que
el poderdante precise apoyo en el ejercicio de su capacidad o se conceda solo para ese supuesto
y, en ambos casos, comprenda todos los negocios del otorgante, el apoderado, sobrevenida la
situación de necesidad de apoyo, quedará sujeto a las reglas aplicables a la curatela en todo
aquello no previsto en el poder, salvo que el poderdante haya determinado otra cosa.”
2 La E de M de la Ley 8/2021 explica que, siguiendo los precedentes de otros ordena-
mientos europeos y las directrices del Consejo de Europa, a la hora de concretar los apoyos la
nueva regulación otorga preferencia a las medidas voluntarias, esto es, a las que puede tomar la
propia persona con discapacidad. Dentro de las medidas voluntarias adquieren especial impor-
tancia los poderes y mandatos preventivos, así como la posibilidad de la autocuratela.
Sin embargo tales instituciones no alcanzan la previsión sucesoria.
28 Victorio Magariños Blanco
Sin embargo, la relación “representación” y testamento no queda resuelta tan
fácilmente.
Ya veremos cómo la fiducia sucesoria, auténtico poder testatorio, poder post
mortem, podrá utilizarse con la misma eficacia que el poder preventivo en los
territorios y en los términos y con el alcance con que su legislación admite esta
figura sucesoria.
1.2. Existen en nuestro Ordenamiento posibilidades representa-
tivas y preventivas
1.2.1. La sustitución ejemplar
El CCE conserva la sustitución pupilar, pues “Los padres y demás ascendien-
tes podrán nombrar sustitutos a sus descendientes menores de catorce años, de
ambos sexos, para el caso de que mueran antes de dicha edad” (a. 775 CCE).
Sin embargo, en cuanto a los discapacitados la Ley 8/2021 ha suprimido la
posibilidad de que los ascendientes otorguen testamento por ellos mediante la
sustitución ejemplar.
Su E de M, aunque con otra finalidad o intención, señala la reducción de
la función de los padres en cuanto a los hijos discapacitados explicando que “se
eliminan del ámbito de la discapacidad no sólo la tutela, sino también la patria
potestad prorrogada y la patria potestad rehabilitada, figuras demasiado rígidas y
poco adaptadas al sistema de promoción de la autonomía de las personas adultas
con discapacidad que ahora se propone.” Anuncia que “particularmente afecta-
das van a resultar algunas reglas relativas al Derecho de sucesiones y al Derecho
de contratos, cuestiones estas en las que la capacidad de ejercicio de los dere-
chos implica la posibilidad de realizar actos jurídicos de gran transcendencia,
cuya celebración, validez y eficacia debe ser tratada de conformidad con la nueva
perspectiva.”
Una de las reglas afectadas es la del a. 776 CCE, que disponía que “el as-
cendiente podrá nombrar sustituto al descendiente mayor de catorce años, que,
conforme a derecho, haya sido declarado incapaz por enajenación mental. La sus-
titución de que habla el párrafo anterior quedará sin efecto por el testamento del
incapacitado hecho durante un intervalo lúcido o después de haber recobrado la
razón.”
Esta norma ha quedado derogada.
Se regulan los efectos de las sustituciones formalizadas antes de entrar en
vigor la nueva Ley. Concretamente, la Disposición transitoria cuarta dispone que
“Cuando se hubiera nombrado sustituto en virtud del artículo 776 del Código
Civil, en el caso de que la persona sustituida hubiera fallecido con posterioridad
a la entrada en vigor de la presente Ley, se aplicará lo previsto en esta y, en conse-
cuencia, la sustitución dejará de ser ejemplar, sin que pueda suplir el testamento
Discapacidad, testamento y libertad sucesoria 29
de la persona sustituida. No obstante, la sustitución se entenderá como una susti-
tución fideicomisaria de residuo en cuanto a los bienes que el sustituyente hubie-
ra transmitido a título gratuito a la persona sustituida.”
Se puede decir que la sustitución ejemplar queda embebida en la sustitución
fideicomisaria de residuo.
Se prevé en el a. 782 CCE que la sustitución fideicomisaria en favor de los
hijos discapacitados del testador pueda gravar la legítima en los términos del a.
808. Establece este precepto una sustitución preventiva de residuo legal a favor
del incapaz, como luego veremos. Con lo cual queda resuelto el problema que
tanto esfuerzo de interpretación causó en los civilistas para aclarar si la sustitución
abarcaba los bienes propios del sustituido o solo los procedentes de la herencia
del sustituyente.
La nueva ley trata con especial cuidado, esmero, a la personas con dificul-
tades que necesitan ayuda. De ahí que se suprima en el CCE la referencia a la
“sustitución ejemplar”, a “enajenación mental”, “incapaz”, “intervalo lúcido”, “re-
cobrada la razón”.3
Sin embargo, algunas legislaciones autonómicas, sin miedo a la terminología,
siguen utilizando la palabra “ejemplar” para referirse a la sustitución hecha por
los ascendientes, que implica una disposición sucesoria hecha en lugar de los des-
cendientes discapacitados. Siquiera en algunas, como veremos, se regula embebi-
da y con los efectos de la sustitución fideicomisaria.
En Cataluña su Código civil regula la sustitución pupilar, estableciendo que
los progenitores, mientras ejercen la potestad parental sobre su hijo impúber,
pueden sustituirlo pupilarmente en el testamento que otorguen para la herencia
propia, en previsión de que muera antes de llegar a la edad de testar. Se considera
hijo impúber el menor de catorce años. Los progenitores también pueden susti-
tuir al hijo concebido que en el momento de nacer deba quedar bajo su potestad
parental (a. 425-5).
El CCCAT resuelve del modo siguiente los problemas que la escueta redac-
ción del CCE plantea en relación con la sustitución pupilar y que la doctrina ha
tratado de solucionar:
— El sustituto tiene este carácter respecto a los bienes que, subsistiendo al
morir el impúber, este ha adquirido por herencia o legado del proge-
nitor que haya dispuesto la sustitución, y el de heredero directo del im-
3 La eliminación en el CCE de la sustitución ejemplar y su sustitución por el fideicomi-
so de residuo, a través del cual se pensó que se puede llegar a efectos semejantes o equivalentes,
aunque limitados a los bienes del sustituyente, supone un paso novedoso. El legislador de la
Ley 8/2021 es temeroso, en ocasiones con exceso, de vulnerar un principio de respeto a la
voluntad de la persona discapacitada. Lo que le lleva algunas veces a soluciones limitativas que
podrían considerarse improcedentes. Basta comparar la norma referida supresora de la sustitu-
ción ejemplar con la amplitud, sin miedo, con que tratan el mismo problema las legislaciones
autonómicas en su redacción posterior a la Convención de Nueva York.
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