El díficil equilibrio en el trata miento jurídico de la gestación por sustitución: una propuesta de regulación desde los derechos de la mujer gestante
| Autor | Virginia Múrtula Lafuente |
| Páginas | 319-377 |
EL DÍFICIL EQUILIBRIO EN EL TRATAMIENTO
JURÍDICO DE LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN:
UNA PROPUESTA DE REGULACIÓN DESDE LOS
DERECHOS DE LA MUJER GESTANTE
V M L
Profesora Titular de Derecho Civil
Universidad de Alicante
Sumario: I. Estado de la cuestión.- II. Apuntes de derecho comparado.- III. Derechos e
intereses en juego en la gestación por sustitución. 1. Sobre el pretendido «de-
recho» a tener un hijo. 2. La dignidad personal y la autonomía de la mujer ges-
tante. 3. La evaluación de los padres intencionales y el bienestar del menor por
nacer. 4. La relevancia del vínculo biológico con los padres comitentes y el inte-
rés superior del menor.- IV. ¿Cómo debería ser una futura regulación que tuviera
en cuenta los derechos de la mujer gestante? 1. Gratuidad versus onerosidad del
contrato. 2. Existencia de vínculo afectivo o familiar ¿o total anonimato de la
gestante? 3. ¿Puede haber o no vinculación genética entre el nacido y la gestan-
te? 4. Condiciones personales de la mujer gestante. 4.1. Edad y capacidad. 4.2.
Estado psicofísico. 4.3. Otros requisitos. 5. El valor del consentimiento de la
mujer gestante. 5.1. Forma y contenido del contrato de gestación por sustitución.
5.2. La interrupción voluntaria del embarazo. 5.3. La raticación del consenti-
miento con posterioridad al nacimiento del niño.- V. Conclusiones: una propues-
ta de lege ferenda.- VI. Bibliografía.
I. ESTADO DE LA CUESTIÓN
Uno de los temas donde existe un amplio debate social es si debería permitirse y
regularse en España la gestación subrogada o por sustitución1, como han hecho otros
1 Entre los muchos términos que hay para referirse a esta práctica (como «vientres de alquiler», «ma-
dres de alquiler», «maternidad por sustitución», «gestación para otros» o «maternidad por encargo»), hemos
preferido utilizar gestación por sustitución, por ser el empleado por la LTRHA, en las propuestas legislativas
que se han realizado en nuestro país y en las Instrucciones de la DGRN. No obstante, en ocasiones también
utilizaremos el de maternidad subrogada y gestación subrogada, pues son los tres términos que, siguiendo
al C B E, en su Informe sobre los aspectos éticos y jurídicos de la maternidad
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países. Curiosamente personas de muy distintas ideologías, desde el feminismo más
radical a posturas ancladas en el catolicismo, coinciden en no permitirla y mantener
la regulación recogida en la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre Técnicas de re-
producción asistida, raticada sin ninguna discusión parlamentaria en la vigente Ley
14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida (en ade-
lante, LTRHA). La Ley 35/88 se basó en el llamado Informe Palacios, que rechazó la
gestación por sustitución por razones éticas, al considerarse que hay una unidad de
valor en la maternidad que en aquella no se respeta y puede constituirse en una nueva
forma de manipulación del cuerpo femenino2.
Así, de acuerdo con el art. 10.1 LTRHA se considera «nulo de pleno derecho
el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una
mujer que renuncia a la liación materna a favor del contratante o de un terce-
dispone que: «La liación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será
determinada por el parto» (art. 10.2 LTRHA). De esta forma, gestación y mater-
nidad quedan legalmente unidas a la hora de determinar la liación materna en
la gestación por sustitución, que es atribuida a la mujer que dio a luz y no a los
que contrataron con ella, dejando a salvo la posible acción de reclamación de la
paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales del CC
(art. 10.3 LTRHA).
La nulidad del contrato de gestación por sustitución es la sanción civil más
especíca que podemos encontrar en la LTRHA a esta práctica3. Si atendemos a
lo dispuesto en el Código penal, tampoco la celebración de este tipo de contratos
aparece tipicada expresamente como delito, aunque sí lo está cuando se lesionan
otros intereses protegidos, como es la suposición de parto, la alteración de la pater-
nidad y el estado o la condición del menor (arts. 220-222 CP). De tal manera que
solo se plantea su transcendencia criminal cuando una vez que ha nacido el niño,
subrogada, de 16 de mayo de 2017, pp. 9-10, mejor recogen esta práctica. Disponible en: http://assets.comi-
tedebioetica.es/les/documentacion/es/informe_comite_bioetica_aspectos_eticos_juridicos_maternidad_su-
brogada.002.pdf.
2 P, M., «Gestación de sustitución (1984-2019)», en Lledó Yagüe, F. / Ferrer Vanrell, M.P. /
Benítez Ortúzar, I. / Ochoa Marieta, C. / Monje Balmaseda, Ó. (dirs.) y Gutiérrez Barrenengoa, A. (coord.):
Gestación subrogada. Principales cuestiones civiles, penales, registrales y médicas. Su evolución y conside-
ración (1988-2019), Dykinson, Madrid, 2019, p. 7.
3 De hecho, su falta de tipicación dentro de las infracciones graves o muy graves que realiza esta
Ley, ha hecho que una parte de la doctrina la considere una infracción leve, al constituir una transgresión de
una prohibición establecida en la Ley [art. 26.2.a) LTRHA], sancionada con multa de hasta mil euros (art. 27
LTRHA), así como la correspondiente responsabilidad administrativa para el Centro o Clínica en la que se
haya llevado a cabo (art. 24 LTRHA), y para los directores de los centros o servicios por las infracciones co-
metidas por los equipos biomédicos dependientes de ellos (art. 25 LTRHA). En este sentido, F L,
P. J ., La determinación de la liación «en interés del menor». «Turismo reproductivo» y nuevos modelos de
familia, Dykinson, Madrid, 2019, p. 150; y V G, S., La gestación subrogada en España y en el
derecho comparado, Wolters Kluwer, Las Rozas (Madrid), 2018, p. 78.
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se altera su liación adscribiéndolo a otra u otras personas que no le corresponden
legalmente4.
Estas normas han provocado que la gestación por sustitución no se practique (al
menos de forma conocida) en España, pero no ha impedido que numerosas personas,
solas o con su pareja, recurran a ella en el extranjero para ver cumplido su deseo de
tener un hijo, gracias a empresas que ofrecen aquí sus servicios de asesoramiento y
facilitación de trámites para acceder a esta técnica en aquellos países que lo permi-
ten5. De hecho, el número de niños nacidos a través de este procedimiento en nuestro
país ha ido creciendo año tras año6, en detrimento de las adopciones internacionales,
entre otras razones, por el endurecimiento de algunos países en sus condiciones de
adopción para con los extranjeros7.
Las reclamaciones de algunas parejas españolas que acudieron a la gestación por
sustitución fuera de nuestras fronteras, pretendiendo el reconocimiento e inscrip-
ción en el Registro Civil de la liación determinada en el extranjero, motivó que la
Dirección General de Registros y del Notariado tomara cartas en el asunto y dictara
la Resolución de 18 de febrero de 20098. En ella se resolvió el recurso que planteó
un matrimonio de varones contra el auto del encargado del RC consular español en
Los Ángeles, que había denegado la inscripción de la certicación acreditativa de la
liación de sus gemelos nacidos en California por gestación subrogada, y procedió a
su inscripción. Este asunto llegó al Tribunal Supremo y la sentencia del Pleno de 6 de
febrero de 20149, conrmó la anulación de dicha resolución que había apreciado la
4 D I, E.M., «La eventual relevancia penal de la aplicación de técnicas de re-
producción asistida en casos de maternidad subrogada. El alcance del consentimiento», en Lledó Yagüe, F.
/ Ferrer Vanrell, M.P. / Benítez Ortúzar, I. / Ochoa Marieta, C. / Monje Balmaseda, Ó. (dirs.) y Gutiérrez
Barrenengoa, A. (coord.): Gestación subrogada. Principales cuestiones civiles, penales, registrales y médi-
cas. Su evolución y consideración (1988-2019), Dykinson, Madrid, 2019, pp. 686-687.
5 Entre ellas encontramos las siguientes: https://www.gestlifesurrogacy.com; https://aeges.es/; https://
interfertility.es/; http://www.surrobaby.es/.
Nótese que el Ministerio de Justicia pidió en agosto de 2019 a la Fiscalía de la AN que iniciara una inves-
tigación sobre las actividades de algunas de estas agencias, según noticia publicada en: https://www.abc.es/
sociedad/abci-scalia-investigara-agencia-ucraniana-gestacion-subrogada-sede-espana-201908131451_noti-
cia.html
6 Según datos publicados, el número de nacimientos por gestación subrogada registrados en España
en los registros consulares extranjeros ascienden a casi 1.000 entre los años 2010 y 2016, siendo Estados
Unidos, Ucrania, la India y Méjico, por este orden, los principales países de origen de la mayoría de estos
bebés (Publicado por Statista Research Department, extracto disponible en: https://es.statista.com/estadis-
ticas/912363/nacimientos-por-gestacion-subrogada-inscritos-segun-origen-en-espana/). En los últimos años
podríamos considerar que ese número ahora es casi anual, atendiendo a los datos publicitados por las distintas
agencias intermediarias.
7 Vid. aquí noticia publicada en el mundo: https://www.elmundo.es/sociedad/2017/03/05/58bbe43cca4
741c1428b4579.html.
8 RDGRN 18 febrero 2009 (RJ 1735).
9 STS (Pleno) n.º 835/2013 6 febrero 2014 (RJ 736).
10 SAP Valencia n.º 826/2011 23 noviembre 2011 (AC 1561).
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