Reproducción asistida y acciones judiciales de filiación : una controvertida relación. Especial consideración de la doble maternidad , con o sin intervención de centros sanitarios autori zados
| Autor | Ana Díaz Martínez |
| Páginas | 157-196 |
REPRODUCCIÓN ASISTIDA Y ACCIONES JUDICIALES DE
FILIACIÓN: UNA CONTROVERTIDA RELACIÓN
Especial consideración de la doble maternidad,
con o sin intervención de centros sanitarios autorizados
A D M
Catedrática de Derecho civil.
Universidad de Santiago de Compostela
Sumario. I. Acciones de liación implícitas, mencionadas expresamente y no previstas en
la LTRHA. II. Acciones de liación y doble maternidad derivada de tratamien-
to de reproducción asistida. 1. Planteamiento. 2. Acción de reclamación de la
maternidad matrimonial de la mujer no gestante. 2.1. Relación entre el título
de atribución del art. 7.3º LTRHA y la acción de reclamación de liación. 2.2.
La función de la forma de expresión del consentimiento del art. 7.3º LTRHA y
la acción de reclamación. 2.3. Acciones de liación sin verdad biológica. 2.4.
Legitimación activa de la madre gestante. 2.5. ¿Qué clase de consentimiento
debería, en su caso, tomarse como base para la determinación judicial de la ma-
ternidad? 3. Mujeres no casadas y determinación de la doble maternidad: la dis-
cutidísima acción de reclamación. 4. Acciones de impugnación de la maternidad
matrimonial de la mujer no gestante. 4.1. Vicio del consentimiento. 4.2. Nulidad
del título por falta de los requisitos del art. 7.3º LTRHA. 4.3. Impugnación de la
liación materna por cambio de voluntad y por el hijo. 5. Doble maternidad sin
tratamiento de reproducción asistida: el art. 44.5º LRC. 5.1. La determinación de
la comaternidad mediante declaración de voluntad de la mujer no gestante. 5.2.
Acciones de liación en la doble maternidad sin mediar técnicas de reproduc-
ción médicamente asistida.
I. ACCIONES DE FILIACIÓN IMPLÍCITAS, MENCIONADAS EXPRESA-
MENTE Y NO PREVISTAS EN EL ÁMBITO DE LA REPRODUCCIÓN
ASISTIDA
Ningún acercamiento doctrinal a la liación derivada de la utilización de técni-
cas de reproducción asistida puede permanecer ajeno a la evidencia de la falta de
coherencia de un sistema de liación, como el del Código civil español, que gravita
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en torno al principio de verdad biológica, y el diseñado en la Ley 14/2006 con unas
cuantas normas, que ciertamente hoy se revelan como escasas, concebidas inicial-
mente como “especicaciones” de aquél, que, en realidad, responden a un funda-
mento radicalmente diferente. Tampoco es excepcional, por tanto, que se inste con
frecuencia al legislador estatal1 a afrontar, por n, una regulación ex novo del sistema
de liación2 que encaje adecuadamente la derivada del uso de reproducción asistida,
por otra parte cada vez más frecuente, por diferentes razones3.
Además de estudiar la aplicación, en el ámbito de la reproducción asistida, de los
medios extrajudiciales de determinación de la liación, tanto de los comunes a otros
ámbitos (como la presunción de paternidad del marido) como de las adaptaciones
derivadas de las nuevas tecnologías procreativas (así, el consentimiento del varón no
casado, en fecundación heteróloga, como base del expediente registral de determina-
ción), la doctrina española se ha ocupado, ya desde la aprobación de la Ley 35/1988,
de 22 de noviembre, del juego de las acciones de reclamación e impugnación.
1 En los Derechos autonómicos, Cataluña es la única comunidad que se ha decidido por el momento a
afrontar la regulación propia de la liación derivada de técnicas de reproducción asistida desde una perspec-
tiva omnicomprensiva de parejas del mismo o de distinto sexo, casadas o no, y lo hace dando prevalencia al
elemento volitivo, expresado el consentimiento a través de determinados cauces formales, como se acoge en
los arts. 235.8.1º CCCat, para la liación matrimonial, y 235.13.1º, para la no matrimonial. Tal solemnidad
no ha impedido, como luego desarrollaremos, la estimación de acciones judiciales de reclamación cuando no
se haya consentido con las exigencias legales de forma, pero ello pueda probarse por otros medios. El Fuero
Nuevo de Navarra, tras la reforma operada por la Ley foral 21/2019, de 4 de abril, sin renunciar a una futura
regulación de la materia por ley foral especial, que menciona la Ley 53.3º d), se remite, por el momento, a las
“leyes generales” para la determinación de la liación en supuestos de fecundación asistida de la madre. En
opinión de Ruiz-Rico Ruiz-Morón (“Ley 53”, en Rubio Torrano y Arcos Vieira –dirs.–: Comentarios al Fuero
Nuevo. Compilación del Derecho civil foral de Navarra, Compilación del Derecho civil foral de Navarra, 2ª
ed., Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor, 2020, p. 201–), dicha remisión está hecha a los apartados ante-
riores de la misma Ley 53, aunque también, a mi juicio, a las normas de la LTRHA en lo no previsto por el le-
gislador navarro. En ambos ordenamientos autonómicos se sigue considerando esta liación “por naturaleza”.
2 Con una perspectiva más amplia, muy atinadamente calica Verdera Server (La reforma de la -
liación. Su nuevo régimen jurídico, Tirant lo blanch, Valencia, 2016, pp. 27 y 28) de “parches” las reformas
legales de 2015, reclamando una revisión de conjunto y no una “abigarrada amalgama de reglas”, que, junto
con el uso confuso, por parte de la jurisprudencia, del concepto del interés del menor en la determinación de
la liación, hacen que el sistema español de liación deba ser redenido con urgencia. En sentido similar,
Farnós Amorós (“La liación derivada de reproducción asistida: voluntad y biología”, ADC, tomo LXVIII,
2015, fasc. I, p. 8), que deende, a mi juicio con muy buen criterio, que en algunos casos las contradicciones
derivan de la conceptuación de la derivada de técnicas de reproducción asistida como liación por naturaleza,
por lo que sería preferible tomarla como un tercer tipo, junto con ésta última y la adoptiva.
3 Por un lado, en parejas heterosexuales, el retraso de la edad en que se intenta tener descendencia di-
culta hacerlo por medios naturales, cuando la fertilidad ya no es la misma que en edades menos maduras y, por
otro, el acceso a la maternidad de mujeres sin pareja o parejas de mujeres cada vez es más reclamado, en uso
de una autonomía reproductiva que la tecnología hace posible y el Derecho ha de contemplar, en el marco de
la pluralidad de modelos familiares que la Constitución ampara. Según datos de la “Encuesta de fecundidad”
del INE (2018), el 5,4% de las mujeres de entre 18 y 55 años residentes en España se ha sometido alguna vez
a un tratamiento de reproducción asistida. Este porcentaje alcanza un máximo del 8,8% en las mujeres entre
40 y 44 años. El 5,9% de las mujeres de 50 y más años se han sometido alguna vez o estaban sometiéndose, al
tiempo de contestar la encuesta, a un tratamiento de reproducción asistida.
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Así, se han contemplado algunas acciones de liación vinculadas a la utilización
de técnicas de reproducción asistida homólogas en parejas heterosexuales, algunas
de ellas en apariencia verdaderamente insólitas y de aparente difícil reejo en la
realidad jurídica, que, sin embargo, nos muestra, pese a lo que pudiera esperarse,
algunos casos de conictividad en nuestros tribunales. Inusual se ha manifestado,
desde luego, que el hombre que aportó su material biológico para la fecundación
de su pareja en un centro sanitario se niegue después a inscribir como hijo propio al
niño nacido y provoque el ejercicio de acción judicial de reclamación4. Es también
un caso aislado el de la acción ejercitada por el marido después de instar la espo-
sa, ya separados de hecho5, expediente de ruptura de la presunción de paternidad,
tras ser madre de un hijo concebido en un tratamiento de reproducción asistida con
material genético de un donante anónimo, existiendo preembriones crioconservados
en un banco, sobrantes de un tratamiento anterior, en que se utilizó esperma de su
entonces esposo, que culminó con el nacimiento de una hija común6. Asimismo,
parece excepcional la acción de impugnación de la liación matrimonial porque la
generación tuviera origen, en realidad, en relaciones sexuales de la madre con otro
varón7. Se ha señalado también en este mismo contexto de parejas heterosexuales,
aunque la opinión no es unánime, que el marido que no diera su consentimiento a la
fecundación homóloga no podría impugnar la liación determinada en virtud de lo
del favor lii, sin perjuicio de las acciones de resarcimiento de daños que pudiera
ejercitar8.
4 Es un caso del que conoció, en apelación, la SAP Alicante 23 diciembre 2014 (AC 2015, 275). El
varón que prestó su consentimiento a un tratamiento de inseminación articial, aportando su esperma, alega,
al ser demandado por la madre en acción de reclamación de liación, que fue un simple donante y lo hizo por
amistad, sin relación sentimental estable alguna con la actora. El tribunal declara la relación de liación, sobre
la base de que no era una donación anónima de las que contempla el art. 5 LTRHA.
5 Incluso habían rmado ya un convenio regulador de divorcio, después no raticado judicialmente.
6 Puede verse, en este sentido, SAP La Rioja 12 septiembre 2019 (JUR 302648). El demandante alegó,
para sustentar su acción, que se había utilizado uno de los preembriones constituidos con su material repro-
ductor que fueron congelados, lo que queda desvirtuado por la prueba practicada, en particular por informe
emitido por el centro de reproducción asistida en que la mujer se hizo el tratamiento, que era el mismo donde
se almacenaban aquéllos (el IVI). La acreditación de que se trataba de una fecundación con semen de donante
anónimo hace fracasar la acción, aunque el actor no solicitara prueba biológica en primera instancia y fuera
7 En el caso de que conoce la SAP Segovia 30 septiembre 2009 (JUR 2010, 120007) el marido impug-
na la liación matrimonial alegando que la esposa no se sometió a reproducción asistida y, subsidiariamente,
que, de haber realizado tal tratamiento, él no lo había consentido. La acción se desestima por entender pro-
bada la Audiencia, a través de testicales, que lo sabía y lo consintió, aunque no apareciera el documento
del centro sanitario rmado por él. En el que resuelve en apelación la SAP Zaragoza 27 octubre 2015 (JUR
259702), el marido que consintió el tratamiento de su esposa impugna la liación matrimonial invocando el
parecido físico de la menor con el segundo marido de la madre, que le hace sospechar que es el verdadero pa-
dre biológico, pero la prueba acredita, por la documentación clínica del centro sanitario, que una fecundación
con semen de donante anónimo estuvo en el origen de la generación, como la madre sostenía.
8 Pérez Monge, La liación derivada de técnicas de reproducción asistida, Centro de Estudios
Registrales, Madrid, 2002, pp. 109 y ss.
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