Reproducción asistida y modos de determinación legal de la filiación : parto, presunciones, reconocimientos, posesión de estado ? e interés superior del menor
| Autor | M. Susana Quicios Molina |
| Páginas | 277-317 |
REPRODUCCIÓN ASISTIDA Y MODOS DE DETERMINA-
CIÓN LEGAL DE LA FILIACIÓN: PARTO, PRESUNCIONES,
RECONOCIMIENTOS, POSESIÓN DE ESTADO… E INTERÉS
SUPERIOR DEL MENOR
M. S Q M
Profesora Titular de Derecho Civil UAM
(Acreditada a Catedrática)
Sumario: I. Algunos retos jurídicos que plantea hoy la reproducción humana asistida y la
importancia de los títulos de determinación legal de la liación para resolverlos.
II. Filiación y personas transexuales. 1. El parto como título de determinación de
la liación. 2. Puede determinarse la paternidad por parto? 3. La determinación
de la liación respecto del otro progenitor. 4. Una cuestión previa: la mujer como
usuaria de técnicas de reproducción asistida. III. Filiación y mujeres lesbianas.
1. Determinación extrajudicial de la segunda maternidad: ¿tiene que admitirse o
puede presumirse? 2. Determinación judicial de la segunda maternidad: volun-
tad de ser madre, posesión de estado e interés superior del menor. IV. Filiación
y gestación por sustitución: posesión de estado e interés superior del menor.
Bibliografía.
I. ALGUNOS RETOS JURÍDICOS QUE PLANTEA HOY LA REPRODUC-
CIÓN HUMANA ASISTIDA Y LA IMPORTANCIA DE LOS TÍTULOS DE
DETERMINACIÓN LEGAL DE LA FILIACIÓN PARA RESOLVERLOS
Cuando la única manera de reproducirse la Humanidad era por medio de una rela-
ción sexual (o sin ella, introduciendo el semen en la vagina de la mujer sin asistencia
médica ninguna)1, los problemas asociados a la determinación de la liación eran
bien distintos de los que se plantean en la actualidad. Porque los avances cientícos
en el terreno de la reproducción, la permisividad hacia determinadas prácticas en
1 Esta investigación tiene como origen, precisamente, la invitación que me cursaron los compañeros de
Derecho Civil de la Universidad de Alicante para dictar una conferencia sobre inseminaciones domésticas, en
el Congreso sobre Derecho de Familia y Técnicas de Reproducción Asistida organizado por ellos en noviem-
bre de 2020. Agradezco a todos su conanza en mí.
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algunos países (y no en otros) que pueden conducir a la existencia de una persona
con derecho a tener determinada su liación (el artículo 8 de la Convención Europea
de Derechos Humanos es clave en esta materia)2, y las nuevas demandas sociales de
reconocimiento de derechos reproductivos a quienes, por su orientación sexual, no
conciben tener relaciones sexuales para procrear, nos enfrentan a nuevos retos jurí-
dicos3. Este trabajo, que enfoqué inicialmente como un ensayo de propuestas de lege
ferenda, no podía dejar de abordar el proyecto de legislación positiva que se encuen-
tra ya en la mens legislatoris que impulsa la reforma de varios preceptos reguladores
de la determinación de la liación para ampliar los derechos de personas transexua-
les y mujeres lesbianas (como es sabido, la iniciativa es del Ministerio de Igualdad,
y tanto el Ministerio de Justicia como el Ministerio de la Presidencia han participado
en su redacción). Este Anteproyecto de Ley para la igualdad real y efectiva de las
personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI (en adelante,
ALPT), que obtuvo luz verde del Consejo de Ministros el 29 de junio de 2021, de
convertirse en ley tendrá hondas repercusiones en la determinación (e impugnación)
de la liación, así como en la consolidación de un concepto de familias más que de
familia (es revelador el artículo 30 de este Anteproyecto, sobre personas menores de
edad en familias LGTBI)4. Su objetivo es “asegurar que en el Estado español se pue-
da vivir la diversidad afectiva, sexual y familiar con plena libertad” (Exposición de
Motivos)5. Pero, con independencia de los principios que puedan inspirar la iniciati-
va, se trata de un mal parcheo del sistema vigente, necesitado de una reforma integral
desde hace años6.
Las razones que me han llevado a plantear este estudio con la estructura segui-
da son tres: i) el interés por resolver la paradójica determinación de la liación del
niño gestado por un hombre transexual (nacido mujer, y que conserva sus atribu-
2 Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, hecho en
Roma el 4 de noviembre de 1950, y raticado por España por Instrumento publicado en el BOE de 10 de octu-
bre de 1979 (en adelante CEDH). Como es sabido, el artículo 8 reconoce a toda persona el derecho al respeto
de su vida privada y familiar, sin que pueda haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este
derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una
sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico
del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección
de los derechos y las libertades de los demás.
3 Una lectura reciente que me ha resultado muy inspiradora para abordar algunos de los temas de este
trabajo ha sido R, A. (2019). También, para el Derecho francés, con retos similares a los nuestros en rela-
ción con el deseo de personas homosexuales de tener hijos con base en su voluntad, y no necesariamente en la
biología, recomiendo la lectura de P, M. (2015).
4 Agradezco a la profesora Esther Farnós y al profesor Mario Maraver su ayuda para consultar este
Anteproyecto, que se encuentra en el momento de entregar este trabajo todavía en tramitación en el propio
Gobierno, a la espera de otros informes y consulta pública.
5 Sobre la losofía de este Anteproyecto, y crítica atinada y divertida, recomiendo vivamente la lectura
del trabajo del profesor Pablo L, «Igualdad, identidad y personas trans», en Almacén de Derecho, 4
noviembre 2020.
6 Como razoné en Q M (2014: 19-37).
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tos biológicos)7; ii) el afán por contribuir a resolver el problema todavía pendiente
de la mejor manera de determinar la segunda maternidad en matrimonios o parejas
de mujeres lesbianas; y iii) la lectura de dos recientes resoluciones de Audiencias
Provinciales, desconcertantes, sobre determinación de la liación, una sobre deter-
minación judicial de una segunda maternidad y otra sobre determinación judicial
de la maternidad de la mujer comitente, sin vínculo genético con el nacido, cuando
media gestación por sustitución. Comenzaré, por tanto, preguntándome si puede de-
terminarse por parto la paternidad y qué régimen jurídico sería aplicable a la deter-
minación de la liación del otro progenitor, si fuera conocido; una cuestión previa,
que abordaré sin embargo en último lugar, sería el derecho de un hombre, según el
Registro Civil, a ser usuario de técnicas de reproducción asistida. Después, tras intro-
ducir brevemente la regulación vigente sobre la segunda maternidad por naturaleza,
reexionaré sobre la idoneidad de un reconocimiento-admisión o de una presunción
legal para que quede determinada extrajudicialmente esa segunda maternidad; aca-
baré esta parte exponiendo brevemente el estado de la cuestión sobre la determi-
nación judicial de esta segunda maternidad. Y por último criticaré el recurso a la
posesión de estado y al interés superior del menor para determinar una maternidad
atribuida a quien no aporta los gametos en un contrato de gestación por sustitución,
nulo en España.
Las dos preguntas iniciales que me planteo son: qué títulos de determinación le-
gal de la liación derivada de técnicas de reproducción asistida resultan más adecua-
dos para reejar las nuevas demandas sociales (estoy pensando, fundamentalmente,
en la segunda maternidad en parejas de mujeres, en la determinación de la liación
de los nacidos de personas transexuales y en las relaciones de liación derivadas de
una reproducción en la que media un contrato de gestión por sustitución), y cómo se
están aplicando los títulos de determinación legal por nuestros operadores jurídicos a
las reclamaciones más complejas (por ejemplo, para resolver supuestos de doble ma-
ternidad y gestación por sustitución)8. Para profundizar sobre las respuestas que cabe
dar a estas dos preguntas debemos partir de algunas premisas básicas sobre la insti-
tución de la liación, como son la naturaleza jurídica de esta relación (por encima de
la biología) y las herramientas conceptuales con las que contamos para su determi-
nación legal. Y tampoco puede olvidarse el principio de coherencia que debe inspirar
el sistema de liación, y que evitará incurrir en tratamientos dispares de situaciones
7 Aprovecho esta primera referencia al niño para avisar que utilizo el género masculino como genérico
para designar a hombres y mujeres, como sigue recomendando la Real Academia Española. Investigar sobre
temas de liación sin estas convenciones lingüísticas sería tarea ardua si no queremos caer en términos im-
propios (lo es probablemente, por ejemplo, la expresión “personas descendientes” que utiliza el legislador en
el artículo 65.2 ALPT, para referirse, parece, a los hijos e hijas de personas LGTBI que sufran violencia en el
ámbito familiar).
8 No me planteo experiencias comparadas que admiten relaciones de liación con más de dos progeni-
tores, como las que nos presenta con su habitual rigor F A (2021: 127-130).
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