La protección de la capacidad reproductiva en los menores de edad tras los avances médicos sobre preservación de gametos

AutorYolanda Bustos Moreno
Páginas69-106
LA PROTECCIÓN DE LA CAPACIDAD REPRODUCTIVA EN
LOS MENORES DE EDAD TRAS LOS AVANCES MÉDICOS
SOBRE PRESERVACIÓN DE GAMETOS
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Profesora Titular de Derecho Civil UA
Sumario: I Consideraciones en torno al derecho a la salud reproductiva. 1.- El derecho a
la salud reproductiva respecto al acceso a las técnicas de reproducción humana
asistida por parte de un menor de edad. 2.- El derecho a gozar de los benecios
del progreso cientíco. 3.- Los atentados al derecho a la procreación. Las esteri-
lizaciones forzosas o legalmente exigidas. II. Normativa aplicable con relación
al acceso a las técnicas de reproducción humana asistida de los menores de edad.
1.- La Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del
paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documen-
tación clínica. 2.- Legislación especial: La Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre
técnicas de reproducción humana asistida. El Real Decreto-Ley 9/2014, de 4 de
julio, por el que se establecen las normas de calidad y seguridad para la dona-
ción, la obtención, la evaluación, el procesamiento, la preservación, el almacena-
miento y la distribución de células y tejidos humanos y se aprueban las normas
de coordinación y funcionamiento para su uso en humanos. 3.- Las legislaciones
de las Comunidades Autónomas. El marco clínico de actuación: Los protocolos
asistenciales. III. Las técnicas de reproducción humana asistida. 1.-Clasicación
de las Técnicas de reproducción humana asistida en la LTRHA y en la cartera de
servicios comunes del Sistema Nacional de Salud. 2.- La edad de las personas
usuarias de las TRHA. IV. Supuestos posibles de participación con relación a los
menores de edad. 1.- La donación de gametos para nes reproductivos de uso di-
recto 2.- Donacion de preembriones o gametos crioconservados con nes repro-
ductivos. 3.- Donación de gametos, preembriones, embriones y fetos humanos
con nes de investigación. 4.- La crioconservación de gametos y tejido ovárico
para uso autólogo. Bibliografía.
70 Yolanda Bustos Moreno
I. CONSIDERACIONES EN TORNO AL DERECHO A LA SALUD
REPRODUCTIVA
1. El derecho a la salud reproductiva respecto al acceso a las técnicas de
reproducción humana asistida por parte de un menor de edad
En contadas ocasiones ha sido objeto de estudio la posibilidad de que los menores
de edad pudieran acceder a las técnicas de reproducción humana asistida, admitién-
dose por lo común la solución excluyente. Bajo un contexto contrario al interés su-
perior del menor, la exigencia normalmente aceptada, refrendada legalmente, ha sido
requerir la plena capacidad de obrar y, por tanto, la mayoría de edad1. Sin embargo,
la protección de la capacidad reproductora de los menores de edad es necesaria, me-
diante la criopreservación de gametos, cuando su fertilidad se ve amenazada debido
a tratamientos médicos que han de seguir en procesos oncológicos y similares enfer-
medades, así como en supuestos de transexualidad, dependiendo de la fase del pro-
ceso. Los fármacos suministrados, de forma previsible, tendrán efectos irreversibles
sobre su salud reproductiva, desembocando en una situación de esterilidad involun-
taria2. Estas cuestiones (y otras conexas) analizadas desde el punto de vista jurídico,
constituyen el objeto central de este trabajo.
A n de justicar estos posibles derechos de ámbito sanitario, debemos partir
de la construcción existente en torno al derecho de salud reproductiva y diferen-
ciada de los derechos sexuales3. No se trata desde la perspectiva de la libertad de
1 Respecto a las actuaciones sobre menores de edad, el art. 2.3 in ne de la Ley Orgánica 1/1996,
de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modicación parcial del Código Civil y de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, determina que para valorar en el caso concreto, “la medida que se adopte en el interés
superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara”. Como se ha armado, si bien, esta
idea de garantía y preferencia de los derechos del menor que aparece tan clara en todos los instrumentos in-
ternacionales y nacionales relativos a derechos fundamentales no siempre es maniestamente deducible en el
caso concreto. De hecho, en demasiadas ocasiones, la propia minoría de edad funge, aun hoy, como reclamo
para pretermitir los mismos derechos que se asegura defender, básicamente al negar la autonomía del menor,
la capacidad del menor para ejercer sus derechos personalísimos, o desconocer el derecho del menor a ser
oído, lo que sucede en relación con todos los derechos, pero primordialmente frente a sus derechos sexuales y
de salud sexual y reproductiva, GONZÁLEZ AGUDELO, G., “Consecuencias jurídicas y político-criminales
de la elevación de la edad del consentimiento sexual en los derechos sexuales y de salud sexual y reproductiva
del menor de edad”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 2016, núm. 18-15, pp. 2 y 3.
2 A pesar de lo dispuesto en el art. 33 Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modicación del siste-
ma de protección a la infancia y a la adolescencia. “Administración de medicamentos. La administración de
medicamentos a los menores, cuando sea necesario para su salud, deberá tener lugar de acuerdo con la praxis
profesional sanitaria (…)”.
3 Como recogen BLADILO y otros, por un lado, se encuentran los derechos sexuales y todo lo relativo
al derecho a la no reproducción; por el otro, los derechos reproductivos, es decir, el derecho a la procreación.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos advierte esta diferencia en el caso Artavia Murillo y otros
contra Costa Rica, del 28 de noviembre de 2012, “Las técnicas de reproducción humana asistida desde los
derechos humanos como perspectiva obligada de análisis”, IUS, 11(39), 2017, pp. 3-4, n. 4. Por su parte,
el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su observación general 22, del 2 de mayo de
La protección de la capacidad reproductiva en los menores de edad 71
procreación4, sino en cuanto a enfoque positivo como salvaguarda de la capacidad
reproductiva del ser humano5. La procreación implica un aspecto sobresaliente de
la sexualidad humana que, a diferencia del comportamiento animal, ha de poder ser
ejercida de forma libre y responsablemente. Al mismo tiempo, la función reproduc-
tora no constituye la única esencial del fenómeno sexual en la persona, sino que la
función “unitiva” debe quedar separada de la propiamente procreativa6.
El amparo del derecho de procreación, a fundar una familia sí encuentra reejo
en el art. 12 CEDH, reiterado en la sección 23.2 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos. Sin embargo, el derecho de acceso a las técnicas de reproducción
humana asistida (en adelante TRHA) no encuentra un reconocimiento expreso en los
Textos internacionales, ni en la CE7. A pesar de ello, compartimos la idea de que la
dignidad de la persona se congura como el valor jurídico fundamental. El respeto
de la dignidad (art. 10.1 CE) y la plena realización de la persona son las premisas a
tener siempre presentes para la regulación de las técnicas de reproducción asistida8.
En cuanto al posible encaje en el ámbito de conguración del derecho a la salud,
cabe recordar que este se viene entendiendo en sentido amplio como estado comple-
2016, reiteró: “La salud sexual, tal como se dene por la Organización Mundial de la Salud, es “un estado de
bienestar físico, emocional, mental y social en relación con la sexualidad”. Por otro lado, la salud reproductiva
“se reere a la capacidad de reproducirse y la libertad de tomar decisiones informadas, libres y responsables.
También incluye el acceso a una gama de reproducción información de salud, bienes, instalaciones y servicios
que permiten a las personas tomar decisiones informadas, libres y responsables sobre su comportamiento
reproductivo”, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “The right to sexual and reproduc-
tive health (article 12 of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights)”. Sobre esta
cuestión, vid., LAFFERRIERE, J. N., “¿Cuáles derechos están implicados en las técnicas de fecundación
articial?” en Santos Arnaiz, J. A., Albert, M. y Hermida, C. (eds.). Bioética y nuevos derechos, Comares,
Granada 2016, pp. 265-282.
4 La libertad de procreación no se entiende como derecho subjetivo sino en cuanto garantía negativa
frente a la intromisión de terceros, concepción deducida de la STC Pleno 14 de julio de 1994 (RTC 1994/215);
ROMEO CASABONA seguido por ZARRALUQUI SÁNCHEZ-EZNARRIAGA, L., “La reproducción asis-
tida en mujeres solas y en pareja homosexual”, Régimen jurídico-privado de la reproducción asistida en
España: el proceso legal de reformas / coord. por Ana Díaz Martínez, 2006, p. 131. Sobre el fundamento de la
tutela de la libertad procreativa, ALKORTA IDIAKEZ, I., Regulación jurídica de la Medicina Reproductiva,
Aranzadi, Cizur Menor, 2003, pp. 70-72.
5 Hasta ahora, la posible forma de articular la adecuada protección de los menores de edad en torno
a la salud sexual y reproductiva, ante decisiones que requieren de especial madurez y responsabilidad, se ha
enfocado primordialmente sobre la interrupción voluntaria del embarazo y el consentimiento de las relaciones
sexuales. Al respecto, puede consultarse GONZÁLEZ AGUDELO, G. “Los derechos sexuales y de salud
sexual y reproductiva de los menores de edad y la validez de su consentimiento después de las últimas modi-
caciones legislativas”, Derecho y salud, vol. 26, n. 1, 2016, pp. 9-38”.
6 Siguiendo a SEOANE RODRÍGUEZ, J. A., “Aspectos éticos y jurídicos de la esterilización de per-
sonas con síndrome de Dow”, Anuario da Facultade de Dereito da Universida de da Coruña, Nº 2, 1998, pp.
503-504.
7 Ampliamente, puede consultarse ALKORTA IDIAKEZ, I., “Nuevos límites del derecho a procrear”,
Derecho privado y Constitución, Nº 20, 2006, especialmente, pp. 11-18.
8 SERNA MEROÑO, E., “Art. 6. Usuarios de las técnicas”, Comentarios a la Ley 14/2006, de 26 de
mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida / coord. por Juan José Iniesta Delgado; José Antonio
Cobacho Gómez (dir.), 2007, p. 182.

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