STS 915/2011, 16 de Diciembre de 2011

1.- El Procurador D. Jorge Laguna Alonso, en nombre y representación de D. Francisco , interpuso demanda de Juicio Ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Madrid, siendo parte demandada la entidad Bankinter, S.A., sobre reclamación de cantidad; alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "por la cual se condene a la demandada a satisfacer a mi mandante las siguientes cantidades: a) La cantidad de 117.000,000 USD. b) Los intereses mensualmente acumulados de la anterior cantidad desde la fecha de cancelación del depósito (14 de abril de 2003), hasta la fecha de su completo pago, al 2,940% mensual y al TAE del 2,98% anual (Documento nº 11), o al tipo de interés que certifique la entidad demandada en relación a las imposiciones a plazo fijo. c) Más la cantidad de 592,00 USD, cantidad que devengará el interés legal hasta su completo pago. d) Más las costas, si la entidad demandada se opusiera a nuestras justas pretensiones.".

2. - La Procurador Dª. Rocío Sampere Meneses, en nombre y representación de la entidad Bankinter, S.A., contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "por la que desestimándola íntegramente, absuelva libremente a mi representada de las pretensiones contenidas en la demanda, con imposición de las costas a la parte demandante.".

3. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba, en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número Uno de Madrid, dictó Sentencia con fecha 18 de octubre de 2005 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Estimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Laguna Alonso, en nombre y representación de D. Francisco contra Bankinter, S.A., declaro haber lugar íntegramente a la misma y en su virtud condeno a la demandada a abonar la cantidad de 117.000,00 USD, más los intereses mensualmente acumulados de la anterior cantidad desde el 14/4/03, hasta su completo pago al 2,940% mensual y al TAE de 2,98%, condenándole asimismo a pagar al actor la cantidad de 592,02 USD, más el interés legal desde la fecha de esta resolución hasta un total pago. Todo ello con expresa condena en costas a la demandada.".

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de la entidad Bankinter, S.A., la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21ª, dictó Sentencia con fecha 1 de julio de 2008 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Bankinter, S.A., debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 18 de octubre de 2005, por el Magistrado Juez titular del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Madrid en el juicio ordinario número 297/2004 , del que la presente apelación dimana y cuya parte dispositiva se transcribe en el primer antecedente de hecho de la presente y se da aquí por reproducida. Se imponen las costas ocasionadas en esta apelación a la parte apelante.".

La Procurador Dª. Rocío Sampere, en nombre y representación de la entidad Bankinter, S.A., interpuso recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21ª, respecto la Sentencia dictada en grado de apelación de fecha 1 de julio de 2008 , con apoyo en los siguientes motivos: MOTIVOS DEL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL: UNICO.- Se denuncia arbitrariedad en la interpretación y valoración de la prueba. RECURSO DE CASACION: PRIMERO.- Se alega infracción del art. 4 del Código Civil , por haberse aplicado analógicamente el art. 156 de la Ley 19/1985, Cambiaria y de Cheque a la responsabilidad derivada de la realización de una transferencia. SEGUNDO.- Se denuncia infracción del art. 1101 del Código Civil y art. 306 del Código de Comercio .

Por Providencia de fecha 29 de octubre de 2008, se tuvieron por interpuestos los recursos anteriores y se acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes por término de treinta días.

Recibidas las actuaciones en esta Sala, comparecen, como parte recurrente, la entidad BANKINTER, S.A., representada por la Procurador Dª. Rocío Sampere Meneses; siendo parte recurrida D. Francisco , representado por el Procurador D. Jorge Laguna Alonso.

Por esta Sala se dictó Auto de fecha 1 de diciembre de 2009 , cuya parte dispositiva es como sigue: ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN Y EXTRAORDINARIO interpuesto por BANKINTER, S.A. contra la Sentencia dictada, con fecha 1 de Julio de 2008, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 21ª), en el rollo de apelación nº 605/2006 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 297/2004 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Madrid .

Dado traslado, el Procurador D. Jorge Laguna Alonso, en nombre y representación de D. Francisco , presentó escrito de oposición al recurso formulado de contrario.

OCTAVO.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 23 de noviembre de 2011, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jesus Corbal Fernandez,

El objeto del proceso versa sobre Derecho Bancario, y concretamente sobre una transferencia efectuada desde una cuenta de depósito de una sucursal bancaria de España a otra cuenta de un Banco suizo, sosteniéndose por el titular de la primera cuenta residente en USA que la orden de transferencia es falsa, no habiendo sido firmada por él, además de que existen errores en su primer apellido, y que no se expresa su número de pasaporte, por todo lo que efectúa la reclamación resarcitoria correspondiente.

Por Dn. Francisco se dedujo demanda contra la entidad bancaria BANKINTER S.A. en la que solicita se condene a la demandada a que le pague la cantidad de 117.000,00 dólares USA más los intereses mensualmente acumulados de dicha cantidad desde la fecha de cancelación del depósito (14-4-2003), hasta la fecha del completo pago al 2,940 por ciento mensual y al TAE del 2,98 por ciento anual o al tipo de interés que certifique la demandada en relación a las imposiciones a plazo fijo, más la cantidad de 592,02 dólares USA, que le cargaron en concepto de gastos de transferencia, con el interés legal hasta el completo pago.

La Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Madrid el 18 de octubre de 2005 , en los autos de juicio declarativo ordinario número 297 de 2004, estimó la demanda y condenó a la demandada a abonar la cantidad de 117.000 dólares USA más los intereses mensualmente acumulados de la anterior cantidad desde el 14 de marzo de 2003, hasta su completo pago al 2,940 por ciento mensual y al TAE de 2,98 por ciento, condenándole asimismo a pagar al actor la cantidad de 592,02 dólares USA, más el interés legal desde la fecha de resolución hasta el total pago. El fundamento "ratio decidendi" se resume en que la demandada, en su concepto de depositaria, no prestó la diligencia que le era exigible y procedió a la transferencia de una cantidad elevada a una cuenta en Suiza, basándose únicamente en una orden remitida por mensajería que contenía diversas irregularidades y errores, y sin comprobar que procedía realmente del titular de la cuenta.

La Sentencia dictada por la Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Madrid el 1 de julio de 2008 , en el Rollo número 605 de 2006 , desestima el recurso de apelación de BANKINTER, S.A. y confirma la resolución del Juzgado de 1ª Instancia.

La Sentencia de la Audiencia establece la siguiente relación fáctica: El día 27 de diciembre de 1999 se concierta un contrato de cuenta corriente entre don Francisco , de nacionalidad venezolana y residente en Miami (Estados Unidos de Norteamérica), como cuentacorrentista, y la entidad bancaria Bankinter, S.A. Y, en ejecución de este contrato, se abre, a nombre de Don Francisco , la cuenta corriente número NUM000 en la agencia urbana número 8 de Bankinter S.A. en Madrid, sita en la casa número 116 de la calle López de Hoyos. En esta agencia urbana número 8 de Bankinter S.A. en Madrid, se recibe, en los días previos al 7 de abril de 2003, de alguien que se identifica como don Francisco , una llamada telefónica, en la que manifiesta su deseo de hacer una transferencia, desde su cuenta, a una cuenta en Suiza, respondiéndole, una de las empleadas del banco, que tenía que hacerlo a través de Internet o enviando la orden por mensajería. El día 9 de abril de 2003, se recibe, en esta agencia urbana número 8 de Bankinter S.A. en Madrid, por mensajería, un documento que contenía la orden de Don Francisco de transferir, desde su cuenta corriente, a una cuenta del Banco UBS en Zurich (Suiza) a nombre de Luis Pablo /ABKY-UGD, la suma de 117.000 USD. Figurando en el documento una firma que resultó ser falsa. Además aparecía el primer apellido Francisco con una sola ese, no constando el número de pasaporte (sí el número de la cédula de identidad) e indicándose como número de cuenta el NUM001 . El día 22 de abril de 2003, en cumplimiento de la orden recibida, se transfiere la suma de 117.000 USD, desde la cuenta corriente de Dn. Francisco , a la cuenta del Banco UBS en Zurich (Suiza) a nombre de Luis Pablo /ABKY-UGD, y, se carga, en su cuenta, la suma de 592,02 USD, en concepto de gastos de transferencia. El día 10 de marzo de 2004 Don Francisco presenta demanda, contra Bankinter, S.A., reclamándole las sumas de 117.000 USD y 592,02 USD más intereses y costas.

La "ratio decidendi" del fallo condenatorio se fundamenta en tres consideraciones: a) la aplicación analógica (art. 4.1 CC ) del régimen jurídico relativo a la orden de pago contenida en el cheque del art. 156 de la Ley Cambiaria y del Cheque 19/1985, de 16 de julio ; b) en la existencia de una responsabilidad del Banco por un actuar culposo o negligente; y, c) que no se ha probado conducta culposa o negligente del Sr. Francisco .

Por la entidad BANKINTER, S.A. se interpuso recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación que fueron admitidos por Auto de esta Sala de 1 de diciembre de 2009 .

1. RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL

El recurso de que se trata se ha formulado de modo deficiente porque tratándose de un recurso extraordinario está sujeto a un rigor formal que exige un enunciado en el que se precise la infracción procesal y, en su caso, las normas legales conculcadas. Tan defectuoso es acumular infracciones legales heterogéneas, como formular un amplio enunciado genérico para después desgranar alegaciones y consideraciones varias sobre aspectos procesales diferentes, en las que se mezclan alusiones relativas a irregularidades en el procedimiento con otras referentes a la tasa de prueba, e interpretación y valoración de la misma.

Se alega por la parte recurrente -parece ser que a modo de planteamiento general-, como vicio en que incurre la sentencia recurrida, "arbitrariedad en la interpretación y valoración de la prueba practicada", para, a continuación invocar "infracción de las normas reguladoras de la prueba pericial con especial referencia a su valoración", resumiendo que la sentencia impugnada llega a una "conclusión ilógica y arbitraria en la valoración de la prueba pericial, que comporta indefensión para la recurrente".

Del examen de la pluralidad de alegaciones del recurso se deduce que el tema básico que se suscita no es el de valoración de la prueba, que comprendería la interpretación, relativa a la percepción o captación y plasmación formal de los resultados de los medios de prueba por el juzgador, sino un problema de trámite -procedimiento- en la formación -desarrollo- de la prueba pericial. La valoración de la prueba en cuanto actividad de fijación de los hechos controvertidos mediante la ponderación de los medios de prueba presupone la idoneidad formal de los medios, en tanto que las irregularidades en la formación de éstos afectan a dicho idoneidad. Ello se traduce en diferentes perspectivas de juicio, y en cauce distintos de amparo en el recurso extraordinario porque la valoración probatoria es verificable por la vía del ordinal 4º del art. 469.2 LEC (salvo su motivación que lo es por el del ordinal 2º ), en tanto el control del trámite o procedimiento ha de intentarse por el cauce del ordinal 3º.

La discrepancia de la parte recurrente se centra en la prueba pericial consistente en un informe aportado con la demanda en el que por un perito grafólogo se estima que la firma estampada en la orden de transferencia en virtud de la cual el Banco demandado transvasó fondos de la cuenta del actor a una cuenta de un Banco Suizo es falsa al no coincidir con la del titular de la cuenta que pretende imitar. Alega la recurrente que la práctica de la prueba adolece de importantes irregularidades porque la comparación de los cuerpos de escritura se hizo sobre fotocopias de bastante mala calidad (no habiéndose podido practicar sobre los originales por haberse extraviado en la causa penal) y sobre letras mayúsculas, y además la ratificación del art. 347 LEC se efectuó por el padre del perito que había firmado el informe, la cual había fallecido después de su emisión, aunque el ratificante manifestó que el informe lo había hecho conjuntamente con su hija y no apreció, a diferencia de ésta, dificultades en las fotocopias que impidiesen la apreciación pericial.

En el supuesto de que cupiese estimar que en el desarrollo de la prueba pericial -emisión y práctica- hubiese alguna irregularidad grave que pudiese afectar a la idoneidad del medio de prueba, es obvio que la misma no podría tomarse en cuenta como elemento valorativo para fijar la falsedad de la firma cuya carga probatoria incumbe a quien alega tal falsedad. En tal caso, la irregularidad grave impediría valorar el informe pericial.

Sin embargo, en el caso, el planteamiento de la parte recurrente no puede ser estimado por las razones siguientes:

1. Porque la parte recurrente no formuló el recurso por el cauce adecuado del ordinal tercero del art. 469.2 LEC, sino que lo hizo descansar [sic] en los apartados 2º y 4º.

2. Porque no consta que haya formulado las impugnaciones puntuales en los momentos procesales oportunos, que son los inmediatos a la infracción en que se ha podido efectuar el recurso, queja o protesta. Y tal defecto de actuación constituye una inacción o pasividad que excluye la posibilidad de reclamar con posterioridad por aplicación de los artículos 459 y 469.2 de la LEC . Además de que no ha existido indefensión en cuanto que nada obstó a hacer las impugnaciones oportunas.

Y, C) Finalmente, "ad omnem eventum", ninguna de las alegaciones tiene relevancia para invalidar o menoscabar el medio de prueba, pues dadas las razones expuestas por el perito que intervino en el proceso y las circunstancias concurrentes, se dieron elementos de juicio suficientes para dar respuesta al hecho controvertido, y con suficiente fundamento para formar una convicción judicial sobre el mismo, lo que no solo repudia cualquier asomo de arbitrariedad, sino que incluso aleja cualquier sombra de duda sobre la conclusión sentada.

Por todo ello se desestima el motivo.

La desestimación del único motivo del recurso extraordinario por infracción procesal conlleva la de éste, con imposición de las costas a la parte recurrente, procediendo, seguidamente, examinar los motivos del recurso de casación, todo ello de conformidad con los arts. 394.1 y 398.1 LEC y Disposición Final 16ª , apartado 1, regla 6ª de la LEC.

2. RECURSO DE CASACION

El examen de los motivos del recurso debe hacerse invirtiendo el orden de su planteamiento porque le eventual desestimación del segundo haría innecesario, por estéril, examinar el primero. La Sala de la Audiencia Provincial se equivocó en el orden de exposición de su argumentación jurídica de estimación de la demanda porque el tema principal es el de si había responsabilidad contractual y el subsidiario -eventual- si, a falta de actuación negligente, cabía aplicar por analogía la responsabilidad objetiva o cuasi-objetiva del art. 156 de la Ley Cambiaria y del Cheque 19/1985, de 16 de julio . Es claro que, si el Banco demandado es responsable contractualmente por infracción de sus obligaciones derivadas del contrato de cuenta corriente, no resulta necesario acudir a la aplicación analógica del artículo citado (salvo como argumento de segundo orden, de refuerzo, o a mayor abundamiento), máxime al no haber entonces laguna.

Por ello, vamos a realizar el análisis casacional examinando si es correcta la estimación de responsabilidad contractual efectuada en los fundamentos quinto y sexto de la resolución recurrida.

En el enunciado del motivo segundo se alega infracción del artículo 1101 del Código Civil y del artículo 306 del Código de Comercio .

No se discute por la parte recurrente la obligación de la entidad bancaria, en virtud del contrato de depósito en cuenta corriente, de conservar y devolver los fondos depositados respondiendo de los daños y perjuicios que haya podido sufrir el cliente por negligencia de la entidad, sino que niega la existencia de esta negligencia.

La disposición de fondos depositados en una cuenta corriente o de depósito bancaria por parte de una persona que no podía hacerlo por no ser la titular ni estar autorizada por ésta supone un incumplimiento contractual ( SS., entre otras, 23 de noviembre de 2000 , 26 de noviembre de 2003 , 9 de marzo de 2006 ) dada la obligación esencial del Banco de conservar y devolver los fondos depositados como se haya previsto en el contrato y se haya ordenado por las personas autorizadas para disponer de ellos, que, caso de incumplirse, da lugar a la indemnización de daños y perjuicios conforme a los arts. 1101 y 1106 del Código Civil .

En el caso la disposición se produjo mediante una orden escrita -orden de transferencia- que era una forma idónea de disposición, pero tuvo lugar por persona distinta del titular que imitó la firma de éste. La falsedad de la firma constituye un hecho vinculante para la casación, al no estimarse desvirtuado en el recurso extraordinario por infracción, si bien la recurrente entiende que al no tratarse de una imitación burda, y dado el conocimiento por el sujeto agente de datos del titular de la cuenta que solo éste debería conocer, no existe negligencia por parte de Bankinter y sí, en cambio, por parte del cliente Dn. Francisco .

La Sentencia recurrida estima que el actuar culposo o negligencia de la entidad demandada, al dar cumplimiento a la orden de transferencia bancaria sin cerciorarse de la veracidad de la firma, se revela en no haberse apreciado las "llamativas irregularidades observadas en la orden [consistentes en] el primer apellido escrito con una sola ese, el número incorrecto de la cuenta y no constar el número de pasaporte y sí el de cédula de identidad". Y por contra declara que «no se ha probado la conducta culposa o negligente del Sr. Francisco no concretándose los actos culposos de Dn. Francisco que demuestren una inobservancia de su deber de custodia de sus datos bancarios... ni aunque se le añada el dato, ciertamente llamativo, de la coincidencia exacta de la cantidad transferida con la depositada en la cuenta, y sin que pueda calificarse, su actitud en la causa penal, de "reticente"».

No desvirtuado en modo alguno los aspectos fácticos de la anterior argumentación, el juicio casacional debe limitarse a la apreciación de la razonabilidad en relación con la calificación judicial. Y en tal perspectiva de "questio iuris", la función de este Tribunal no consiste en sustituir el juicio por otro, sino ponderar si la apreciación efectuada resulta ajustada a un criterio razonable de diligencia exigible en relación con la naturaleza de la obligación y circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. Y al efecto, teniendo en cuenta las irregularidades apreciadas, a las que aún cabría añadir otros datos significativos como que en ningún caso anteriormente el cliente había dado órdenes escritas de transferencia y que la de autos suponía la cancelación de la cuenta de depósito, no cabe considerar que la decisión de la Audiencia carezca de razonabilidad al apreciar que la entidad bancaria no desplegó toda la diligencia exigible al buen comerciante en el sector del tráfico de que se trata.

Por todo ello se desestima el motivo.

La desestimación del motivo anteriormente examinado hace innecesario analizar el motivo primero porque el tema al que éste se refiere supone un argumento de segundo orden o de refuerzo, respecto del examinado, contra el que no cabe el recurso de casación, salvo que se hubiera convertido en principal por acogimiento del motivo segundo, y, además, carece de utilidad porque cualquier declaración que hiciera al respecto el Tribunal tendría la consideración de "obiter" y sin categoría de doctrina jurisprudencial.

La desestimación de los motivos del recurso de casación conlleva la de éste y la condena de la parte recurrente al pago de las costas causadas (art. 398.1 en relación con el 394.1 , ambos de la LEC).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.