STS 947/2003, 30 de Junio de 2003

En motivo único ataca la sentencia que le condena, por el cauce del art. 5-4 L.O.P.J., entendiendo se ha infringido el derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el art. 24- 1 C.E.

La razón de la protesta estriba en la ausencia de motivación a la hora de individualizar la pena por parte del Tribunal de instancia, como le impone, con carácter general, el art. 120-3 C.E., lo que le impediría contradecir la decisión en el recurso.

Realmente esa es la argumentación que aduce el recurrente, aunque no invoque el precepto que obliga a fundamentar las decisiones judiciales, acudiendo equivocadamente al art. 66-1º C.P.

1. Dos aspectos conviene deslindar en la protesta. Por un lado la justificación de la extensión de la pena, tanto privativa de libertad como pecuniaria (tiempo de duración) y por otro lado la cuantía de la cuota dineraria, atendiendo en este último caso al art. 50.5 C.P.

   Pero una cosa es fundamentar o razonar la cantidad de pena que se impone, a su vez acorde a los parámetros legales y normativos que deben ser observados, y otra muy diferente la conformidad o disconfirmidad con la individualización penológica realizada.

   En nuestra hipótesis, justificada que ha sido la pena, aunque las razones invocadas no sean aceptadas, no cabe atacar esa decisión en cuanto dependiente del exclusivo arbitrio del Tribunal de origen.

   Sólo cabría un posible reexamen, en caso de absoluta desatención a los criterios normativos que delimitan el ejercicio del arbitrio, o cuando el arbitrio de que usó el Tribunal se torne en arbitrariedad, siempre proscrita en el art. 9-3 de la C.española.

2. En nuestro caso la individualización penológica debe atender a dos preceptos. Por un lado, débese valorar la intensidad de la cualificación aplicada (art. 250.1.6 C.P.), que como norma específica debe prevalecer sobre las pautas genéricas contenidas en el art.66 del C.Penal.

   En el primero predominan los elementos referidos a la cantidad de daño producido, y sobre esa base la sentencia ha realizado, siquiera sea de forma sucinta, las consiguientes matizaciones. Después ha recurrido, como es preceptivo, al art. 66 número dos y no al número 1º que erroneamente se invoca, en cuyo marco legal ha ponderado el significado de la atenuación concurrente (Fund. 8º), calificando el comportamiento del acusado de positivo y de entidad importante en orden a la disminución del daño, remitiéndose, en cuanto a las motivaciones, al apartado sentencial en que la atenuante es analizada y caracterizada por el Tribunal (Fund. 5º).

3. Consiguientemente, las referencias normativas han sido respetadas y la situación prudentemente valorada. Así pues, en lo atinente a la extensión de la pena, la decisión de la Audiencia ha sido fundada, resolviendose la cuestión de forma razonable y equilibrada, lo que hace deba rechazarse la queja formulada, en la primera de las vertientes que se examina.

   No obstante, tal análisis se realiza desde los presupuestos resolutivos contenidos en la sentencia combatida ya que, por estimación de uno de los motivos de otro recurrente, la determinación de la pena debe ser objeto de rectificación, por infringir preceptos sustantivos a la hora de imponerla, que no son los invocados en este recurso.

4. En orden a la fijación de la cuota diaria de la multa, los elementos probatorios con los que ha contado el Tribunal provincial han sido escasos, pero en cualquier caso suficientes.

   El art. 50.5 del C.Penal obliga al Tribunal a atender a los datos patrimoniales del penado que permitan deducir su situación económica personal.

   También el órgano jurisdiccional de origen lleva a cabo la pertinente valoración y partiendo de las circunstancias conocidas y de las correspondientes inferencias se puede llegar a la conclusión de que 4.000 pts.diarias que se señalan constituye una cantidad razonable.

   Por un lado, se conoce la boyante, o cuando menos desahogada, situación económica del acusado antes de llevar a cabo la apropiación dineraria.

   La cuantía de lo sustraído alcanza la respetable cifra de 335 millones de las antiguas pesetas.

   La más elemental previsión ante un inevitable descubrimiento de la estafa cometida hubiera impulsado a cualquier persona a adoptar precauciones enderezadas a separar o distraer una prudente cantidad de dinero que le permitiera subsistir en los años sucesivos a la comisión del delito y hacer frente a los eventuales desembolsos que el proceso le iba a ocasionar.

   Ha dispuesto de letrado de libre designación, durante todo el curso del proceso, al que tendrá que pagar, muestra evidente de que cuenta con alguna reserva económica y desde luego no se halla en la indigencia.

   Si a esto añadimos que la cuota señalada es inferior a la duodécima parte de la que la ley permite imponer, la moderación de la cuantía fijada queda plenamente justificada.

   El motivo debe rechazarse, haciendo expresa imposición de costas en dicho recurso (art. 901 L.E.Cr.).

   Recurso del querellante Blas .

En el primero de los motivos expone una compleja queja, por el cauce del art. 849-1º L.E.Cr. que podemos subdividir en dos:

1. Indebida aplicación del art. 21-5º del C.Penal, por entender no concurrente la referida atenuación. Dos aspectos diferentes se combaten dentro de este apartado:

   - la sedicente restitución o reparación del daño a los perjudicados no la realizó el acusado durante el procedimiento, como preceptúa el Código, sino cuando se estaba cometiendo el delito todavía.

   - en directa relación con esa alegación, se niega que las devoluciones dinerarias o de bienes inmuebles sean reparaciones del daño causado, entendiéndose más bien que se trataba de simples liquidaciones ajustadas a los términos pactados en los negocios criminalizados celebrados inter partes (acusado y perjudicados) que constituyeron el mecanismo fraudulento utilizado como medio de obtener un lucro ilícito.

2. Infracción del principio de proporcionalidad de las penas, por la inadecuada aplicación de los preceptos que inciden en la determinación de la sanción a imponer (art. 250.1.6º; 74.2 y 21.5º, todos del Código Penal).

   1. En el art. 21-5 C.P. ha quedado claramente fijado el límite temporal máximo de la reparación del daño o día "ad quem": antes de la celebración del juicio oral. La cuestión se ciñe a la determinación del día a quo, a partir del cual el sujeto agente puede proceder a la realización de la acción reparatoria.

      Antes de la implantación del Código de 1995, lo era antes de conocer la apertura del procedimiento. En la actualidad la expresión "en cualquier momento del procedimiento" ¿exige que éste se haya abierto?.

      Entendemos que no; que lo único que pretende realmente destacar el legislador es que incluso antes de abrirse la investigación policial o judicial y hasta el juicio oral es posible la reparación con efectos atenuatorios.

      El punto de arranque debe ser la perfección o consumación del delito, ya que desde entonces es factible actuar en beneficio de la víctima, tratando de restablecer la situación anterior, eliminando o disminuyendo los efectos dañinos de la infracción delictiva.

      Es desde ese instante cuando perfectamente puede operar la ratio atenuatoria. Aún en el caso teórico, no aceptado, de que reputáramos que, como propugna el recurrente, los actos reparatorios se desarrollaron antes del inicio del procedimiento, siendo los efectos beneficiosos para el ofendido los mismos e incluso mayores (por la prontitud de la reacción reparatoria) procedería la estimación de la atenuante, aunque fuera con el carácter de analógica.

   2. Trasladando la idea a nuestro caso, resulta un tanto problemático determinar si cuando comenzaron las devoluciones el delito se había ya cometido, o simplemente, dado el tracto sucesivo de los contratos criminalizados celebrados, se estaban efectuando liquidaciones de los rendimientos prometidos. Con ello incidimos en la segunda de la cuestiones planteadas. La sentencia, en hechos probados y en su fundamentación jurídica, reputa ya obtenidas las ilícitas apropiaciones cuando comenzó el sujeto activo a devolver las cantidades que pudo o estimó oportuno.

      Realmente existen indicios para interpretar la situación de uno u otro modo.

      Sin embargo, si los recurrentes ( Blas por un lado y las demás querellantes por otro), a los que se adhirió el Mº Fiscal, han estimado que la entrega a los afectados de importantes cantidades suponía una actuación dentro del marco de las obligaciones contractuales asumidas por el acusado, debieron instar la modificación del factum, por el cauce del art. 849-2 L.E.Cr. cosa que no han hecho.

      El Tribunal de casación, en dicho trance, podría, con finalidades aclaratorias acudir al art. 899 L.E.Cr. y bucear en las actuaciones procedimentales en aras al esclaracimiento del extremo dudoso. Sin embargo, ese modo de proceder podría perfectamente salirse de los cauces legales si, al urgar en las diligencias penales, se buscan elementos probatorios o datos indiciarios que puedan ser objeto de confrontación con los tenidos en cuenta por el Tribunal, para alcanzar una convicción distinta, en la línea de lo sugerido por las partes recurrentes. En tal sentido a este Tribuanl le está vedado realizar valoraciones o apoyarse en determinados elementos probatorios para desnaturalizar o apartarse de los términos inatacables contenidos en el factum, cuya fijación es competencia exclusiva del organo jurisdiccional de inmediación.

      No obstante lo que acabamos de significar, en la causa, y dentro de ella en hechos probados, se ofrecen datos indicativos de que las restituciones no debieron obedecer al cumplimiento contractual, sino a una voluntad implícita de finiquitar la relación.

      En tal sentido repárese que las cantidades devueltas son importantísimas, lo que se compagina mal con el carácter de intereses o rendimientos que quiere otorgárseles. La dación en pago de tres inmuebles tampoco se acomoda a una liquidación de una inversión dineraria.

   3. Pero aunque entendieramos que se trataba de simples liquidaciones, las fechas en que fueron hechas evidencian que esas restituciones o entregas de numerario no pretendieron mantener el engaño con objeto de seguir obteniendo falazmente otras cantidades. Prácticamente después de tales restituciones no volvieron a abonar cantidad alguna los engañados inversionistas.

      A lo sumo, con tal comportamiento sólo se conseguía el limitado y anodino efecto de retrasar unos días el descubrimiento del delito, circunstancia que aparecía como inevitable ya que el caso carecía de cualquier salida que no fuera el desenmascaramiento del fraude cometido.

      Así pues, aunque a efectos dialécticos entendieramos no perfeccionado el delito, el acusado pudo, si hubiera querido hacer propias de modo definitivo las cantidades hasta entonces recibidas, no restituir nada a los perjudicados, sin que ello le hubiese impedido obtener otras cantidades que apenas si hubieran afectado al importe total defraudado. La ratio atenuatoria persistiría para dar vida a la atenuación por vía analógica.

      Por todo ello entendemos que, en contra de la tesis de las partes recurrentes, las restituciones no formaron parte del engaño ni se computaron dos veces (engaño elemento del delito y como atenuación de la pena). Es inocultable que dentro del engaño se insertaba la obligación del acusado de invertir el numerario recibido, en inmuebles y valores de cotización en bolsa, y se esperaba por las personas defraudadas la recepción de intereses o rendimientos de lo invertido, pero el engaño consistió exclusivamente en la promesa de restituir y devolver principal e intereses, no en la efectiva devolución; promesa que siendo falaz, constituía el modo de asegurar el enriquecimiento injusto pretendido, logrado precisamente a través del incumplimiento (contratos civiles criminalizados).

   4. Dentro de este primer apartado impugnativo, resta ahora concretar, una vez analizados los reproches formulados, si en el caso concernido concurre la atenuante aplicada.

      Recordemos la doctrina de esta Sala sobre la ratio atenuatoria de la misma (S.T:S. nº 487 de 27 de marzo de 2001):

      1. La atenuante en cuestión ha sido objeto de nueva configuración en el Código Penal vigente de 1995. El legislador, ha sabido desprenderse de los impedimentos básicos que lastraban su efectiva operatividad. Ya no se exige, como en el Código de 1973, que el agente obre por impulsos de arrepentimiento espontáneo (circunstancia por otro lado dificílmente objetivable), al omitir el texto legal cualquier referencia a la voluntad o motivos del sujeto. Éste puede actuar a instancias de la recomendación hecha por un tercero o incluso con el exclusivo propósito de propiciarse un trato punitivo mas benevolente. Basta con que objetivamente se repare el daño ocasionado a la víctima o se aminore.

         Estas modificaciones han ocasionado un desplazamiento de la operatividad de la atenuación hacia aspectos claramente objetivos que nos descubren el fundamento de la circunstancia. El legislador por razones utilitarias o de política criminal ha puesto sus ojos en la históricamente olvidada y desatendida situación de la víctima.

         Asimismo la atenuante encuentra campo abonado en su aplicación a los delitos contra el patrimonio.

      2. Si la razón de la protección penal de los ataques a la propiedad ajena es el quebranto patrimonial ocasionado a través de determinados modos comisivos, es indudable que, restablecido el daño ocasionado, decae la necesidad de pena para el que, actuando con seriedad y con agotamiento de todos los medios a su alcance, quiso enjugar las consecuencias negativas producidas por el delito.

      3. En segundo plano quedaría el aspecto subjetivo de la atenuante (actividad desplegada por el agente para reparar) uno de cuyos ingredientes sería la reparación en la medida de la propia capacidad. La sentencia de esta Sala de 18 de octubre de 1999, ya apuntaba como elemento subjetivo, el atender a la "capacidad reparadora del sujeto".

         Sin embargo, la prevalencia del aspecto objetivo, frente al subjetivo podría colegirse del silencio que el legislador muestra en el nº 5 del art. 21 del C.Penal acerca de la solvencia e insolvencia del acusado. Cuando el legislador ha estimado tolerable tal situación de insolvencia para conceder algún beneficio penal, lo ha hecho constar de forma expresa (véase art. 81-3º, en la suspensión provisional de la pena; art. 88 p.1, en la sustitución de penas; art. 136-2º, 1º con ocasión de la cancelación de antecedentes, etc.).

   5. Partiendo de las consideraciones de esta Sala que acabamos de reseñar podemos dejar sentadas las siguientes afirmaciones:

      1. la atenuante que nos ocupa debe ser interpretada con la mayor flexibilidad, en el sentido de no poner cortapisas a la actitud reparadora del sujeto agente.

      2. la atenuación deberá ser objeto de matices y gradaciones al objeto de señalar la intensidad atenuatoria de la misma, diversificando situaciones.

      Así, por ejemplo, en los delitos patrimoniales, que es donde mayor juego puede alcanzar, debemos hacer distingos:

1. No es lo mismo reparar el daño en un delito de robo con violencia e intimidación, que se sustraen mil euros, que en uno de hurto, apropiación indebida o estafa, que el delincuente consigue apropiarse de esa misma cuantía.

   En el primero, de naturaleza pluriofensiva, se produce junto al quebranto patrimonial un ataque a la libertad y seguridad de la persona, cuyo daño no tiene vuelta atrás.

   No ocurriría lo mismo en el segundo grupo de delitos, en que la antijuricidad material o lesividad del bien jurídico se resuelve y agota en el ataque al patrimonio privado.

2. Indudablemente, tampoco podría considerarse de igual manera la restitución total, incluso con daños y perjuicios, que la que se hace parcialmente. La atenuación abarca a ambas posibilidades (intensidad de la restitución).

3. También es posible aquilatar el grado de dañosidad ocasionado y después reparado, desde el punto de vista de la víctima.

   No es lo mismo restituir a una persona humilde, que ha sido despojada de los únicos ahorros que poseía, que tal pérdida económica se haya producido a un empresario que, amén de su negocio, que sigue devengándole rendimientos, dispone de cantidades adicionales para invertir, como es el caso que nos atañe.

4. Tampoco debe valorarse del mismo modo la sustracción y posterior restitución de las inversiones llevadas a cabo con regularidad a través de una entidad bancaria por poner un ejemplo, y las de aquéllos inversores que a la vista de las amistades que poseía el agente inversor (con el Ministro de Economía y Hacienda y el Secretario de Estado del ramo) pretendían aprovechárse de situaciones privilegiadas o irregulares, teñidas de ilicitud, dentro de la natural codicia del empresario que quiere obtener los mayores rendimientos al capital. Esa actitud, es indudable que en alguna medida, devalúa éticamente la consideración del daño de la víctima, y éste es precisamente nuestro caso.

   6. A pesar de lo dicho, y no obstante la flexibilidad en orden a los mecanismos o modalidades de reparar el daño por parte del acusado, habría que poner límites a la estimación de la atenuatoria, en aquellos supuestos en que resultara total y absolutamente desvirtuada la finalidad reparatoria o minimizada en hipótesis rayanas en la ilicitud o en el fraude a la ley (ausencia de ratio atenuatoria).

   En este sentido podemos referirmos a distintos supuestos:

1. Esta Sala (véase, por todas, la ya mencionada S. nº 487 de 27 de marzo de 2001), partiendo del esencial aspecto objetivo a tener en cuenta en la delimitación conceptual de la agravatoria establecía: "no puede afirmarse que se han disminuído sensiblemente los efectos del daño patrimonial por haber consignado el culpable una cantidad inferior a la mitad de la mitad (en total 10.000 pts.), más próxima al fraude de ley que al restablecimiento del patrimonio desviado".

   "En todo caso debe primar el efectivo restablecimiento del daño ocasionado, si no es su totalidad, si en su mayor parte o de manera significativa", especialmente cuando se trata de cantidades módicas. "Deben quedar, por tanto, fuera del alcance de la atenuación, en su proyección a los delitos patrimoniales, las reparaciones simbólicas, o la entrega de cantidades mínimas o ridículas (S.S.T.S. 14-mayo-98, 28-abril-99, 18-octubre-99, etc.)

2. En el plano de los principios y por constituir materia del motivo que estudiamos, deberían quedar fuera de la posible estimación los siguientes supuestos:

   1. Las reparaciones ilusorias o aparentes, sin apenas efectividad. Nos referimos a la dación en pago de inmuebles, después de cometido el delito e iniciado el proceso judicial. La realización de tal acto jurídico, llevado a cabo por la compañera sentimental del acusado, en virtud del poder que se le otorgó, no añadía nada a la reparación de los perjuicios ocasionados, al elegir caprichosamente a uno de los perjudicados para ser beneficiado. Los inmuebles cedidos no hubieran podido desaparecer del patrimonio, sino mediante la comisión de un delito de alzamiento de bienes (art. 258 C.P.). Los mismos hubieran sido embargados y aplicados en la proporción coveniente y con salvaguarda del principio de "par condictio creditorum" a todos los perjudicados por el delito. Podría por la misma vía haber dispuesto arbitrariamente el acusado, antes de la traba judicial, que necesariamente tenía que adoptar el Instructor de la causa, de todos los restantes inmuebles de su patrimonio, en beneficio de los perjudicados por el delito, lo que sólo contribuiría a crear agravios comparativos entre ellos.

   2. Junto a este supuesto deben añadirse los actos de reparación teñidos de ilicitud. Tal sería el caso de haber acordado con el acreedor beneficiado llevar a cabo una escandalosa infravaloración de los inmuebles dados en pago de un crédito de inferior valor, con la esperanza de que el acreedor elegido pudiera compensar económicamente, en lo sucesivo, la decisión del acusado deudor.

   En la hipótesis que nos concierne, nada se ha probado sobre tal situación. Sin embargo, la conducta del acusado al aplicar estos bienes a uno de los acreedores, aun sin ser delictiva, podemos afirmar que lleva consigo toda la ilicitud o reproche que el legislador establece en el art. 259 C.P. En efecto, se produce una situación de insolvencia al no alcanzar los bienes del acusado a cubrir todas las responsabilidades civiles dimanantes del delito y por un acto de disposición de los bienes destinados a dar satisfacción a tales perjudicados se indemniza a uno de ellos sin justificación y sin que conste preferencia crediticia alguna, con infracción del bien jurídico protegido, cual es, el injustificado trato de favor de un acreedor frente a otros.

   7. Por todo lo expuesto y aunque excluyéramos los 34 millones en que fueron valorados los inmuebles cedidos en pago después de iniciarse el proceso penal, la restante cantidad restituída, por encima de los 100 millones de las antiguas pesetas, debe reputarse relevante objetivamente y susceptible de integrar un supuesto de reparación parcial del daño (art. 21-5º C.P.) aunque no debamos atribuirle una intensidad lenitiva o eficacia atenuatoria excesiva.

      El submotivo debe rechazarse. Con ello queda también plenamente contestado y resuelto el motivo 2º de los otros querellantes, que igualmente debe correr la misma suerte desestimatoria.

   8. Pasando al segundo de los submotivos, invocados por el recurrente, relativo a la incorrecta aplicación de los arts. 250.1.6º, 74-2º, 21-5º del C.Penal, por infracción del principio de proporcionalidad, debemos dejar sentados ciertos principios que, con reiteración, viene proclamando este Tribunal de casación.

      Sobre la interrelación entre los dos preceptos mencionados en primer lugar, esta Sala ya tuvo ocasión de pronunciarse barajando distintas posibilidades:

      Nos dice la S.T.S. nº 238 de 12-febrero-2003, que los supuestos que pueden darse son los siguientes:

1. Continuidad delictiva, sin cualificación (verbigracia: tres o cuatro sustracciones de 6.000 euros cada una).

2. Cualificación, sin continuidad delictiva (un apoderamiento de 60.000 euros, por ejemplo).

3. Continuidad delictiva y cualificaciones. Sería el caso de varios apoderamientos, que excedan de 60.000 euros.

   Dentro de esta última modalidad puede ocurrir: 1) que las distintas cuantías,objeto de apoderamiento, referidas a cada uno de los delitos individualmente considerados no alcancen la cualificación, pero sí sumando todas ellas (vg.: 20 apoderamientos de 6.000 euros cada uno). 2) o bien que los valores de todas o alguna de las distintas sustracciones (que se suman en la continuidad delictiva) ya de por sí, integren la cualificación por superar el umbral señalado jurisprudencialmente (Verbigracia: cinco apoderamientos de 100.000 euros cada uno).

   De todas las hipótesis contempladas, sólo se produciría una incompatibilidad, por apreciarse dos veces el fenómeno de la reiteración y cualificación. Sería el caso de que la continuidad delictiva fuera la razón del surgimiento de la cualificación, esto es, cuando las distintas cuantías apropiadas, defraudadas o sustraídas, insuficientes para cualificar, globalmente consideradas determinen la exasperación de la pena prevista en el art. 250.1.6º C.P.

   Otro tanto ocurriría cuando las apropiaciones aisladas originen cada una de ellas el castigo por falta, pero conjuntamente estimadas dieran lugar al nacimiento de un delito.

   La continuidad o consideración conjunta sirvió para elevar a la categoría de delito lo que eran simples faltas, o a un delito cualificado, lo que eran delitos simples, circunstancia que ya supondría una intensificación punitiva.

   9. Consecuentes con tal doctrina hemos de dejar sentado, en nuestro caso que, aun restando al total defraduado a cada perjudicado las cantidades restituídas, la cuantía defraudada, en cinco de las siete estafas cometidas frente a otras tantas víctimas, excedía con mucho cada una de ellas del límite a partir del cual la cualificación debe surtir efecto.

      Consiguientemente, han de computarse conjuntamente la cualificación por razón de la cuantía (art. 250.1.6 C.P.) y la continuidad delictiva (art. 74-2º C.P.). Ahora bien, hallándonos, como nos hallamos, ante delitos patrimoniales, el margen de movilidad dosimétrica dentro del recorrido temporal de la pena privativa de libertad, abarcaría toda ella, es decir de 1 año a 6 años.

      Mas, como quiera que en el orden seguido para incidir en la determinación de la pena primero debe actuar la continuidad delictiva, que debe hacerlo sobre el marco penal abstracto del subtipo del art. 250, y sobre él la atenuación, resulta que cuando no nos hallamos ante delitos patrimoniales la horquilla penológica (art. 74.1) sería, suponiendo la pena básica de 1 a 6 años, de 3 años y 6 meses a 6 años, por lo que la atenuante repercutiría dentro de ese último tramo de la pena. En nuestro caso, si por efecto de la específica norma aplicable a la continuidad delictiva en delitos patrimoniales (art. 74.2) la atenuante incide sobre toda la extensión de la pena (1 a 6 años), los límites de la individualización, computando la atenuante, deben discurrir en un lapso temporal entre un año y tres años y seis meses.

      La distorsión penológica y el absurdo es inaceptable. Resultaría, que en el caso de este recurrente, que según la sentencia fue defraudado en 124.449.619 pts. (según su criterio en mayor cantidad), al no haber restituído nada el acusado (es decir en este delito individualmente considerado no concurriría ninguna atenuación) podría imponerse perfectamente una pena de hasta 6 años. Pero como quiera que junto a tal acto defraudatorio se añadieron otros, provocando la continuidad delictiva, fenómeno que supone un mayor desvalor y motivo de exasperación punitiva tal fenómeno jurídico, produciría el efecto contrario de reducir las posibilidades agravatorias de la pena, lo que no ocurriría si sólo se computase una estafa por 124 millones de pesetas.

      La violación del principio de proporcionalidad de las penas, según el cual, la reacción puntiva debe ser acorde a la gravedad del hecho y culpabilidad del autor, habría sufrido un quebranto indudable, que debe ser corregido.

   10. Partiendo de esta idea es necesario seguir igual mecanismo para imponer la pena en los casos de continuidad delictiva, cuando nos hallemos ante un delito de naturaleza patrimonial. Así pues, sobre el marco penal abstracto (en el caso que nos concierne de 1 a 6 años) el Tribunal debe seleccionar el segmento penométrico concreto equivalente a la intensificación de la pena por razón de la continuidad delictiva, estableciendo una nueva delimitación penológica, que perfectamente podría oscilar entre 3 años y 6 meses (incluso podía partir de 4 años, dada la importancia de la apropiación) hasta los 6 años, y sobre ése tramo aplicar la atenuación, de modo similar a cualquier otro delito continuado. La diversa manera de considerar, a efectos punitivos, los delitos patrimoniales y los que no lo son, no debe impedir seguir el mismo orden a la hora de repercutir en la pena, evitando efectos perversos y contraproducentes.

       La abierta infracción del principio de proporcionalidad, hace que el motivo, al que da apoyo el Mº Fiscal, deba acogerse.

El segundo de los motivos de este recurrente lo canaliza por la vía del art. 849-1º L.E.Cr. estimando infringido el art. 109 del C.Penal, al no reseñar el factum de la sentencia determinadas cantidades que le fueron entregadas al acusado y que ascienden a un total de 17.296.250 pts.

Partiendo, como debemos partir, de los términos del relato histórico de la sentencia, a los que debemos absoluto respeto, no cabe llevar a cabo nuevas inclusiones si no se acredita el deslizamiento de un error por parte del Tribunal, deducido de documentos que obren en autos, que evidencien su equivocación, sin ser contradichos por otras pruebas.

Lo que no cabe, ni mucho menos, como parece pretender el impugnante, es realizar una nueva valoración de todo el acervo probatorio para poder alcanzar conclusiones diferentes a las del Tribunal de instancia, lo que imposibilita el art. 741 L.E.Cr. y las garantías que amparan al justiciable en su derecho a un proceso justo y con todas las garantías. La exclusión (salvo supuestos de error facti: art. 849-2 L.E.Cr.) de nuevas posibilidasdes valorativas de los hechos, provienen de la propia estructuración orgánica de los Tribunales y régimen procesal de los recursos, que privan de inmediación al Tribunal de casación.

El motivo debe rechazarse.

Recurso de los querellantes Pedro , Pedro Francisco , Ildefonso e Luis Carlos .

En el primero de los motivos, por quebrantamiento de forma, y al amparo del art. 851-3 L.E.Cr. estiman los recurrentes que la sentencia silencia la entrega de la cantidad de 24.943.305 pts. realizada por Pedro al acusado Jose Francisco . Los recurrentes confunden la desestimación de una pretensión, lo que supone una exclusión en la parte dispositiva de la sentencia, con la incogruencia omisiva, que omite un pronunciamiento jurídico explícitamente solicitado.

La acusación particular propugnaba la cantidad de 227.441.317 pts. si bien la sentencia sólo reconoce 138.893.680 pts. resultado de reducir de la cantidad apropiada la que fue objeto de restitución, más los intereses legales desde la fecha de la sentencia. El Tribunal a quo analizó la pretensión indemnizatoria y sólo parcialmente pudo ser estimada.

Ninguna incongruencia omisiva existe y por tanto el motivo debe decaer.

En el tercero de los motivos formulados, al darse por resuelto el segundo conjuntamente con el primero del acusador particular Blas , estima infringido por inaplicación el art. 250.1-7º del C.Penal: "cometer el hecho con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador o aprovechar éste su credibilidad empresarial o profesional".

1. Dos razones fundamentales abocan el motivo al fracaso.

   La primera de ellas de carácter formal, según la cual, dada la vía casacional elegida, que obliga a mantener la resultancia probatoria en los mismos términos, orden y significación que refleja la sentencia, en ella no aparecen los elementos fácticos que deberían dar lugar a la apreciación de la cualificativa.

2. La otra razon de fondo, apunta a la inexistencia de las pretendidas relaciones, o no son las que refieren los recurrentes las que deben propiciar la estimación de la cualificación.

   El acusado pudo conocer a todos o a algunos perjudicados por razones de vencindad en los periodos vacaciones, pero ello no supone una especial relación personal, pues ni siquiera conocían su profesión ni su situación real, sino en aquellos aspectos que falazmente el acusado creó ciertas apariencias para embaucarles, haciéndoles creer lo que no era real.

   En cuanto a su credibilidad empresarial o profesional hay que decir otro tanto. Ninguna tenía el acusado, aunque así lo aparentará frente a los confiados inversones defraudados, integrando - precisamente esa apariencia de hombre de negocios relacionado con personas destacadas de la política económica- el engaño determinante del error que indujo a los sujetos pasivos a disponer, en su perjuicio, de importantes cantidades de dinero.

   El motivo no puede merecer acogida.

En el cuarto de los motivos formulados, por el mismo cauce procesal que el anterior (art. 849-1º L.E.Cr.), reputa infringido el art. 74.2, inciso segundo, al no aplicar el Tribunal provincial la pena superior en uno o dos grados.

Los recurrentes consideran que nos hallamos ante un delito masa. No es clara la delimitación entre el delito masa y el delito continuado, aunque el primero para estructurasrse como una modalidad cualificada del segundo; pero de los dos elementos que normativamente se exigen para su estimación, podemos considerar concurrente la notoria gravedad del hecho que no hemos de confundir con la "especial gravedad atendido el valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deja a la víctima y a su familia" del art. 250.1.6 C.P.

La gravedad, además de ser notoria, ha de afectar a una generalidad de personas, esto es, a una muchedumbre o multitud de ellas, elemento no concurrente, ya que el acusado se limitó individualmente, mediante actos particulares, a engañar a siete personas concretas.

La propia denominación doctrinal de delito "masa" parece indicar que el acto o actos engañosos se deben orientar o proyectar a una multiplicidad de personas a través de una escenificación susceptible de alcanzar a todas ellas de un modo general o indeterminado. Pero, no es éste el caso que nos atañe.

El motivo debe decaer.

Al amparo del art. 849-1º L.E.Cr. se formula una insólita queja, en la que se considera inaplicado el principio de asignación de la carga de la prueba (sic).

El cauce procesal que utiliza sólo permite invocar preceptos penales sustantivos o normas del mismo carácter, cosa que no hace el recurrente. No desarrolla el motivo, remitiéndose a la preparación del recurso, en el que sólo se constata que la probanza de las entregas de dinero realizadas por el culpable a sus víctimas debe pesar sobre quien la alegó, y ahí termina la fundamentación del recurso.

La defectuosa formalización del motivo aboca a su desestimación.

En el motivo sexto, los impugnantes acuden al art. 849-2º L.E.Cr. (error facti) referente a las distintas cantidades indemnizatorias reconocidas por el Tribunal.

En cuanto a la cantidad de 24.943.305 pts. que el recurrente D. Pedro alega que entregó al acusado Sr.Jose Francisco , cabe destacar que el escrito obrante al folio 605 de la causa no constituye documento, a efectos casacionales, pues se trata de un escrito del Procurador de los recurrentes que recoge la versión de una parte que no puede acreditar error alguno de hecho.

Respecto de la declaración del acusado (fol. 473 a 475) además de que niega haber recibido la cantidad de 25 millones de Pedro para ingresarla en Hacienda (fol. 473 vuelto) tampoco estamos en presencia de un documento, por tratarse de prueba personal.

Respecto de D. Pedro Francisco , los documentos obrantes a los fol. 95 a 98 de la causa solamente justifican la percepción de 41.984.250 pts. por parte del acusado, no pudiendo dar valor documental al escrito de este último presentado en el Juzgado por la misma razón expresada anteriormente.

Por lo que se refiere a la devolución o reintegro de 16.594.521 pts. el Tribunal de instancia no incurre en error al considerar hecha la devolución a favor de Pedro Francisco , pues así lo acreditan los Fol. 85 y 86 donde consta que el acusado transfiere al citado perjudicado 15.000.000 de pesetas el 29-1-99 y 1.594.521 pesetas el 1-2-99.

Finalmente, en cuanto a la cantidad de 2.000.000 de pesetas, consideramos que no puede apreciase error en la Sala, pues el Fol. 90 recoge una transferencia por ese importe a favor de Ildefonso , sin mayor especificación, por lo que cabe entender, como en el caso anterior, que tal cantidad está destinada a reducir la deuda que el acusado tiene pendiente con este último perjudicado.

El motivo no puede prosperar.

En el último de los motivos, también canalizado por la vía que autoriza el art. 849- 2 L.E.Cr., pretende acreditar el error en la calificación conceptual de los reintegros de las cantidades que el acusado efectuó a los perjudicados.

Invoca como documentos los folios 645 a 659 y 680 de la causa referentes a los recibos que iba entregando el acusado en las fechas consignadas en la causa.

De ellos no se desprende si pretendía liquidar o finiquitar la relación jurídica existente, ante el inminente descubrimiento del plan defraudatorio tramado o realmente eran liquidaciones.

Ya explicamos, al resolver el primero de los motivos del acusador particular Sr. Blas , que el Tribunal de instancia consideró que no eran liquidaciones. La enorme cuantía así parecía indicarlo y nunca merecería tal calificativo la irregular reparación del daño a través de la dación en pago de inmuebles. También pusimos de relieve que en cualquier caso, no sirvió para prolongar el engaño logrando otras entregas, sino para dilatar el descubrimiento del fraude.

Por otro lado y aunque calificáramos tales pagos de liquidaciones, el acusado pudo abstenerse de hacerlo, pues el clausulado constractual era un subterfugio para apropiarse de lo ajeno y no para cumplir los términos pactados.

Partiendo de ese entendimiento podría igualmente estimarse la atenuación de reparación del daño por la vía analógica, lo que dejaría la situación jurídica igual, sin poder afectar o repercutir en el fallo, como exige cualquier alteración que se pretenda por la vía del "error facti".

Los hechos integran un delito de estafa continuada, calificada por la notoria importancia de la cuantía, con la concurrencia de la atenuante (genérica o analógica) de reparación parcial del daño.

El motivo debe fenecer.

Las costas se deben imponer a dichos recurrentes, con pérdida del depósito constituído.

III.