STS 1142/1999, 8 de Julio de 1999

El acusado, Guardia Civil de profesión, fue sorprendido, tal se relata en el hecho probado asumido por los Jueces de instancia, cuando traficaba con hachís, para lo cual, en este caso al menos, se sirvió de los servicios que le prestó como intermediario el menor de 15 años que se indica, hijo a su vez de un compañero del recurrente acusado, al que en aquel entonces se le intervinieron poco más de veintiocho gramos de tal sustancia.

Seis son los motivos aducidos para combatir la condena de la Audiencia.

Los dos primeros motivos alegan primero la vulneración del artículo 120.3 constitucional, en orden a la motivación de las sentencias y a cuanto la tutela judicial efectiva representa, y después la también infracción de los artículos 24.1 y 9.3 de la citada Carta Magna en orden en este caso a lo que representa la prohibición de arbitrariedad.

La representación de la parte recurrente apoya la presunta vulneración constitucional en las siguientes afirmaciones: La Audiencia debía resolver dos cuestiones básicas: a) la comisión, o nó, por parte del acusado, de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal y b) la aplicación del tipo agravado del artículo 369.9 del mismo texto legal. De otra parte, deberían ser razonados en la sentencia tanto los medios de prueba utilizados para determinar los supuestos fácticos declarados probados, como los argumentos jurídicos que llevan a considerar que estos hechos son los previstos en el tipo penal para la individualización de la pena establecida.

La representación del recurrente concluye, sin más, afirmando que no existe, en la sentencia, ninguna referencia a los medios de prueba empleados para considerar probados los hechos descritos en la misma y que solo aparece en la misma una escueta explicación de los elementos esenciales que requiere la aplicación del artículo 368 del Código Penal.

Cuando se habla de motivación hay que comprender lo que se entiende al respecto sobre tal cuestión, sin distorsionar anárquicamente un problema de por sí claramente definido y claramente transcendente sin necesidad de acudir a disquisiciones discursivas totalmente confusas, difusas o desconcertantes que buscan siempre la impunidad a toda costa.

Como decía la Sentencia de 22 de abril de 1999, con respecto a la motivación de las resoluciones judiciales, de acuerdo con las Sentencias de 8 de mayo y 28 de abril de 1998, es evidente la necesidad de una explicación al silogismo judicial lo suficientemente aclaratoria como para saber que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad (Sentencias del Tribunal Constitucional de 27 de enero de 1994, 20 de mayo de 1993 y 16 de noviembre de 1992).

La motivación ha sido cuestionada en numerosas ocasiones, como también en numerosas ocasiones la existencia de una doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo ha puesto de manifiesto los requisitos y exigencias de tal reclamación casacional (ver las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de septiembre y 7 de junio de 1995, 1 de octubre de 1994, 21 de mayo de 1993, 4 de diciembre de 1992 y 26 de diciembre de 1991).

De acuerdo con el Tribunal Constitucional (Sentencias de 16 de diciembre y 17 de marzo de 1997, de entre las últimas), en doctrina seguida y asumida por las resoluciones antes dichas del Tribunal Supremo, la motivación no consiste ni puede consistir en una mera declaración de conocimiento y menos aún en una manifestación de voluntad que sería una proposición apodíctica, sino que éstas (en su caso) han de ser la conclusión de una argumentación ajustada al tema o temas en litigio, para que el interesado, destinatario inmediato pero no único, y los demás, los órganos judiciales superiores y también los ciudadanos, puedan conocer el fundamento, la "ratio decidendi" de las resoluciones. Se convierte así en "una garantía esencial del justiciable mediante la cual, sin perjuicio de la libertad del Juez en la interpretación de las normas, se puede comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad".

Ahora bien, la obligación de motivar, o lo que es lo mismo, lisa y llanamente, de explicar la decisión judicial, no conlleva una simétrica exigencia de extensión, elegancia retórica, rigor lógico o apoyos académicos, que están en función del autor y de las cuestiones controvertidas. La Ley de Enjuiciamiento Criminal (artículo 359) pide al respecto, nada menos pero nada más, que claridad y precisión.

La motivación ha de ser suficiente y este concepto jurídico indeterminado nos lleva de la mano a cada caso concreto, en función de la importancia intrínseca y de las cuestiones que plantee.

De igual modo la exigencia de motivación que el artículo 120.3 de la Constitución Española impone a las sentencias no constituye una simple formalidad, sino que penetrando en la esencia misma de las resoluciones judiciales expresa un imperativo que nace de la función y finalidad de aquéllas. En este sentido numerosas resoluciones han establecido el alcance de esta exigencia como propia de un Estado de Derecho y, por consiguiente, han diseñado los supuestos en los que una aparente falta de motivación no supone una vulneración de este derecho fundamental de la parte a quien afecta, como es el caso de la motivación por remisión y el de la economía de la argumentación, si la que se contiene es suficiente para cubrir la esencial finalidad que dicha motivación persigue: que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera.

En conclusión a lo dicho, la doctrina asumida de manera reiterada contiene las siguientes declaraciones, a) la obligación de motivar las sentencias que el artículo 120.3 de la Constitución Española impone a los órganos judiciales, puesta en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española que comprende entre otros el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho de los Jueces y Tribunales, determina la necesidad de que las resoluciones judiciales (autos y sentencias) contengan una motivación suficiente, cuya carencia entraña la vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española; b) el requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo, y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, es decir, la "ratio decidendi" que ha determinado aquélla, y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción; y c) la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales. No exige que el órgano judicial se extienda pormenorizadamente sobre todos y cada uno de los argumentos y razones en que las partes fundan sus pretensiones, admitiéndose la validez constitucional de la motivación aunque sea escueta o se haga por remisión a la motivación de la resolución anterior, tal y como más arriba ha quedado dicho.

Los motivos deben ser rechazados, tal y como con todo acierto se dice por el Fiscal, por carecer del más mínimo fundamento, ya que, frente a las alegaciones de la representación de recurrente, la sentencia concreta en el Fundamento Jurídico primero los medios de prueba determinantes del fallo condenatorio dictado, así como los elementos condicionantes para la aplicación de los artículos 368 y 369.9 del Código Penal. Es decir, que sobre la base de la doctrina expuesta, la Audiencia ha razonado la conclusión por ella asumida. Otra cosa es que tal argumentación convenza a quien por la misma resulta perjudicado.

De otro lado se afirma, por la representación del recurrente, la omisión de los elementos fácticos esenciales para la aplicación del artículo 369.9 del Código Penal o la falta de razonamiento sobre qué debe entenderse por "concertación con el menor", afirmaciones que, o no son exactas, al constar en el relato de hechos probados los datos precisos para la aplicación del artículo 369.9 del Código Penal, o resulta innecesario razonar en que consiste la "concertación" del acusado con el menor, cuando tal concepto es de conocimiento jurídico generalizado, además de resultar intranscendente para la aplicación del subtipo agravado del artículo 369.9 del Código Penal, al no constituir este concierto, entre el menor de 16 años y el acusado de un delito contra la salud pública, elemento que condicione la aplicación del subtipo agravado aplicado.

El tercer motivo se refiere a una presunta falta de claridad con los hechos declarados probados, en cierta relación, según el recurrente, con la contradicción.

Por lo que se refiere a la falta de claridad es indudable que ésta se produce no sólo cuando gramaticalmente resulte incomprensible el "factum" (por ambigüedad, por oscuridad, por deficiente redacción, por imprecisión) sino también cuando por la omisión de datos o circunstancias importantes se impide conocer la verdad de lo acontecido, con la lógica consecuencia de que entonces se hace imposible determinar la existencia del delito, la participación concreta del acusado, la concurrencia de circunstancias modificativas o incluso el contenido de los distintos pronunciamientos civiles, si se quiere actuar dentro de las estructuras de lo que debe ser la tutela judicial efectiva.

Es así pues que si la omisión de tales circunstancias es notoriamente transcendente hasta el punto de impedir la comprensión del fallo judicial, es fácilmente asumible el defecto procesal.

La alegación exitosa del defecto necesita a) que en la narración exista incomprensión, duda, confusión u omisiones, en referencia siempre a puntos esenciales del relato histórico como antecedente obligado del silogismo judicial; b) que tales oscuridades o incomprensiones guarden una directa relación con la calificación jurídica de la sentencia; y c) que esa falta de entendimiento provoque realmente un evidente vacío descriptivo en los hechos probados.

De todas maneras esa falta de claridad tiene una estrecha relación con la contradicción, como más arriba ha sido dicho. La contradicción exige, así lo acaba de señalar la Sentencia de 12 de febrero de 1996, una serie de condicionantes harto conocidos por la doctrina de la Sala Segunda (ver también las Sentencias de 13 de junio y 25 de mayo de 1995, 25 de marzo de 1994, etc). Conforme a ella es preciso y necesario para la prosperabilidad de la contradicción: a) que la misma sea interna, como producida dentro de los hechos probados, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos, a salvo el supuesto excepcional que a continuación se dirá; b) que sea gramatical, no meramente ideológica, es decir, que los hechos comprendidos en el "factum" sean contradictorios, irreconciliables y antitéticos, de forma tal que la afirmación de uno implique la negación del otro; c) que en razón de ello sea manifiesta, patente e insubsanable, pues ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato puede rehacerse la comprensión y la compatibilidad mutua y recíproca de los hechos contradictorios; y d) que la contradicción sea esencial porque afecte a partes fundamentales del silogismo judicial, y a la vez causal no sólo por tratarse de expresiones imprescindibles sino porque además determinen el fallo poniendo de manifiesto la incongruencia existente entre lo que se acuerda y sus antecedentes fácticos.

Es por eso por lo que, aún teniendo autonomía distinta, la falta de claridad, al igual que la contradicción, suponen ambigüedad, suponen oscuridad, suponen incomprensión, suponen en conclusión ininteligibilidad. Quizás pudiera decirse que la falta de claridad no tiene porqué coincidir con la contradicción, aunque ésta comporte siempre falta de claridad.

El motivo se ha de desestimar pues carece del más mínimo fundamento, aparte del, como todo el recurso, detallado análisis con que aparece articulado. En el caso de ahora, y siempre a la vista de la doctrina más arriba expuesta, resulta imposible encontrar en el "factum" recurrido alguna incorrección, alguna contradicción o alguna falta de claridad. Por el contrario se describe, con lo preciso para juzgar ahora, la venta delictiva que se observó por la Policía, así como la intervención del menor en una directa y estudiada conexión con el acusado.

El cuarto motivo plantea el problema de fondo en tanto, a través de la infracción de ley del artículo 849.1 procedimental, denuncia la indebida aplicación del artículo 369.9 del Código Penal. De antemano hay que decir que, según el relato histórico asumido por los jueces de la Audiencia, el acusado vendió droga a un tercero, sirviéndose o utilizando, para dicha operación ilegal, a un menor de 16 años, con un evidente concierto de voluntades entre el acusado y el menor en orden a la forma de operar en cada caso concreto, dicho sea con las matizaciones precisas.

Cuando el legislador contempla este subtipo agravado, artículo 369.9, por la utilización del menor, justifica el mismo no solo por el carácter tuitivo de la norma, sino también por la mayor facilidad que se produce en la consumación delictiva si interviene ese menor, eludiendo responsabilidades penales y, si cabe, dificultando la Administración de Justicia. Al incorporarse el menor a la mecánica del delito, se originan, potenciados, otros efectos y consecuencias en directa relación con distintos bienes jurídicos.

Lo importante ahora es que se somete al menor a un importante y relevante riesgo en tanto se perjudica seriamente la formación de su personalidad. Tales riesgos y peligros no son solo la corrupción implícita en el narcotráfico, sino también, y además, la integridad física o psíquica del menor, incluso la propia vida. Como dice la Sentencia de 15 de enero de 1997, es evidente que para que opere esta agravación resulta imprescindible que el menor sea corruptible, es decir que tenga capacidad suficiente para comprender lo que hace, sintiéndose estimulado para repetir en el futuro otros actos de similar naturaleza. Más ésto ha de ser entendido en sus justos términos. Quizás sea de distinguir entre comprender y entender, y ese creemos es el espíritu de la resolución acabada de citar. El menor comprende lo que esta haciendo pero no tiene porqué tener capacidad o entendimiento para saber lo que ese acto significa. Ello quiere decir que el menor no tiene porque saber que se está cometiendo un delito. Y es que, en conclusión, no tiene porqué estar al tanto de que está cometiendo un hecho delictivo, sencillamente, porque desde el punto de vista penal es irrelevante dada su edad.

Todo cuanto antecede tiene su encaje en los hechos declarados probados por los jueces de la Audiencia. En este supuesto el menor sabía y comprendía lo que estaba haciendo, pero lo que es más importante es que el acusado era plenamente consciente de que utilizaba a un menor de 16 años como medio de facilitación del hecho y de impunidad personal del autor. El "factum" describe los hechos con la suficiente precisión como para acoger, con ellos, la consumación del artículo 369.9 citado. El motivo se ha de rechazar.

El quinto motivo denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por lo que respecta al subtipo agravado aquí contemplado.

En el presente caso, ha existido una actividad probatoria lícitamente obtenida, legalmente practicada conforme a los principios de oralidad, inmediación y contradicción, y de entidad bastante para considerar desvirtuado el principio constitucional invocado, bastando con acudir al fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida donde se concretan por la Sala de instancia las pruebas de cargo que apoyan el fallo condenatorio dictado, por cuanto son las pruebas así practicadas las que conforman el contenido fáctico de la sentencia, incluido el conocimiento, por parte del acusado, de tener el repetido menor menos de 16 años, deducible racionalmente ese dato por ser aquel, Guardia Civil al igual que el padre del menor, vecino y amigo, así como tener ambos igual domicilio, en la casa Cuartel de la Guardia Civil.

El motivo ha de ser desestimado.

El sexto y último motivo, al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida denegación de la prueba solicitada en calificación provisional y en el juicio oral, toda ella referente a la conducta, antecedentes y formación del menor aquí utilizado para la consumación del delito.

El problema traído a colación es importante por cuanto afecta al derecho a la prueba y, por ende, al derecho de defensa. A pesar de lo cual carece de todo fundamento y debió ser inadmitido cuando la formalización del recurso a virtud de lo establecido en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Se trataba de una prueba totalmente impertinente desde el primer momento, porque todo aquello que pudiera ofrecer la prueba rechazada respecto de la conducta del menor, carecía de transcendencia en la definición y determinación del delito cometido por el recurrente. Más en el supuesto de que se hubiera admitido inicialmente, como pertinente cuando su proposición, hubiera originado, cuando la práctica de la prueba, su innecesariedad por todo lo que venimos afirmando.

El motivo ha de seguir la misma suerte desestimatoria de los anteriores. Si la denegación injustificada de la prueba, o la también injustificada denegación de la suspensión del juicio oral solicitada por falta de práctica de alguna prueba, ha de guardar una directa relación con la indefensión de la parte o con el derecho de defensa en cuanto se invalida la posibilidad de obtener sentencia de distinto signo, es evidente, por lo dicho, que el acusado, con el rechazo de la prueba, en ningún momento se vió afectado en la defensa de sus intereses, que en este caso concreto era defenderse de la imputación que se le hacía como autor del delito del artículo 369.9 del Código (ver las Sentencias de 20 de mayo de 1998, 7 de febrero de 1997 y 18 de septiembre de 1996).III.