ATS, 8 de Mayo de 2003
| Ponente | D. JOAQUIN GIMENEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2003:4824A |
| Número de Recurso | 1267/2002 |
| Procedimiento | Auto de Inadmisión |
| Fecha de Resolución | 8 de Mayo de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a ocho de Mayo de dos mil tres.I. HECHOS
Dictada sentencia por la Audiencia Provincial de Gerona, Sección 3ª, en autos nº 124/2000, se interpuso recurso de casación por Guillermoy Cecilia, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Dª. Alicia Alvarez Plaza.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal, se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Magistrado Excmo. Sr. Don Joaquín Giménez García.
Se formaliza por los recurrentes, Guillermoy Cecilia, recurso de casación articulado en un único motivo, por error de hecho, al amparo del art. 849.2 LECr., contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona, Sección 3ª, de fecha 18 de Marzo de 2.002, por la que se les condenó por un delito contra la salud pública (art. 368 y 369.9 CP.), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 60.100 euros y al pago, a cada uno de ellos, de una décima parte de las costas. Comiso del dinero y de todos los efectos y vehículos intervenidos, excepto los que se indican en el fallo de la sentencia.
El único motivo de casación, lo plantean los recurrentes por error de hecho, al amparo del art. 849.2 LECr., designando como documentos en los que basar el error en la apreciación de la prueba que demuestren la equivocación del juzgador, la prueba videográfica y testifical.
Alegando para ello, que no existe una mínima actividad probatoria de cargo en que fundamentar un pronunciamiento de culpabilidad de los acusados, no con relación a la aplicación del tipo básico del art. 368 CP., que sí existe, sino con relación a la aplicación del tipo agravado del art. 369.9 del mismo texto legal, ya que no existe el elemento subjetivo del injusto exigido por el tipo cualificado, utilizar menores, ni prueba respecto al dolo de que los acusados quieran hacer daño a sus hijos, calificándose la acción como imprudente.
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Conocida es la doctrina de esta Sala (STS 2-7-1999, 14-2-2000 y 30-5-2001) en cuanto a los requisitos necesarios para la aplicación del referido art. 849.2 LECr: 1º Que haya en autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º Que a su vez, ese dato que el documento acredite, no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar sus resultados con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECr.; 4º Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.
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Luego, lo primero que hemos de estudiar es si las pruebas invocadas por el recurrente -testifical y videográfica- tienen el carácter de "documento" a los fines previstos en el art. 849.2 de la ley procesal.
En cuanto a la prueba testifical, hemos de llegar a la conclusión de que no tiene tal consideración, ya que es una prueba de naturaleza personal, pues como tal está sujeta a la percepción inmediata del Tribunal que la recibe y, por tanto, está excluida de la consideración de "documento", a efectos casacionales. Entre las de esta naturaleza se incluyen las testificales y la declaración del imputado (STS de 2 de Febrero de 2.000).
Por el contrario, la STS 1.449/2.000, de 26 de Septiembre, que consolida línea jurisprudencial, admite que las grabaciones videográficas, constituyen incuestionablemente un documento, que puede ser esgrimido a los efectos de sustentar un posible error de hecho en la apreciación de la prueba, ya que de conformidad con el art. 26 del CP., constituye un soporte gráfico que incorpora hechos, impresionados en cinta incorporada a la cámara que grabó las incidencias del suceso que se imputa al recurrente.
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Pues bien, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, hemos de llegar a la conclusión de que, en el presente caso, no se dan los requisitos exigidos para apreciar el error de hecho denunciado, ya que la prueba videográfica -única de las dos alegadas, como acabamos de exponer, que reúne la condición de documento a los fines que aquí nos interesan-, no desvirtúa el relato de hechos probados de la sentencia, sino todo lo contrario, afianza o ratifica, aún más, su contenido.
Pues del visionado del video, efectuado por la Sala de instancia en el acto del juicio oral, se llega al convencimiento, tal y como se relata en el "factum", que los acusados Guillermoy Cecilia, se han servido de la ayuda de dos de sus hijas, Elena, menor de 16 años -en el F.J. 2º de la sentencia, se dice que en el acto del juicio oral manifestó tener doce años, si bien en el acta extendida, no consta la edad de la misma- y Erica, de 13 años de edad, para recoger la sustancia estupefaciente del domicilio familiar y trasladarla al lugar donde se efectuaba su venta. Así se refleja en las imágenes del video correspondiente al día 23 de octubre de 1.999 -cinta núm. 7 y fotografías núms. 32 a 38 del carrete núm. 17 y 1 a 5 del carrete núm. 18-, respecto a Elenay del siguiente día 28 del mismo mes y año, respecto a Erica-fotografías núms. 10-17, del carrete 20- y testimonios de los Agentes NUM000y NUM002emitidos en el acto del juicio oral.
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Pero es más, no existe error al apreciar la prueba a que se refiere el recurso, pues el Tribunal "a quo" basa su pronunciamiento de condena en las pruebas testificales y documentales practicadas, así como en la propia declaración del acusado Guillermo, el cual reconoce en el vídeo que se le exhibe en el acto del juicio, a su hija Erica, la cual se encuentra situada detrás de su esposa, la también acusada Cecilia.
También, los testigos Agentes núms. NUM000, NUM001y NUM002, declararon, que recuerdan un pase -se refieren a una venta de droga- a Victor Manuel, en el que intervino la menor Elena, reconociendo el agente NUM000, a la niña en la foto núm. 37 del carrete núm. 17, así como en las fotos correspondientes al día 28 de octubre, a que se refiere el carrete núm. 20, en algunas fotos reconoce a una de las hijas de los acusados Guillermoy Ceciliay en otra, a la otra hija, al lado de una fogata. El agente NUM002, una vez que se le exhiben las fotografías 32 a 38 del carrete 17 y de la 1 a la 5 del carrete núm. 18, manifiesta: "que la menor que interviene y que da la sustancia a su madre que se la da al comprador, es sin duda una de las hijas de la pareja, ... y cree que se trata de Elena"; y una vez que se le exhibe el carrete núm. 20, manifiesta: "que esas fotos las sacó él y reconoce a una hija de Guillermo, pero no sabe el nombre". Describiendo el Agente núm. NUM002, la forma de actuar: "Se veía como llegaba una persona al barrio, hablaba con Guillermo, la niña iba a buscar algo y regresaba para dar un envoltorio pequeño a su madre, que lo entregaba a su vez al visitante".
De acuerdo con lo expuesto, estima el Tribunal de instancia, que es al que le corresponde, en exclusiva, la valoración de la prueba, conforme a las atribuciones que le concede el art. 741 LECr. y 117.3 de la CE., que existe en la actuación de los acusados una participación directa, material y voluntaria en los hechos enjuiciados, así como que ha quedado suficientemente acreditado la intervención de las dos menores hijas de los dos acusados hoy recurrentes, Elenay Ericaen las dos operaciones de tráfico efectuadas por los acusados los días 23 y 28 de octubre de 1.999 y que se recogen en el "factum" de la sentencia. Conclusión que, a la vista de lo expuesto, resulta acorde con las normas de la lógica y las máximas de la experiencia y no puede ser tachada de arbitraria o absurda, permitiendo constatar la existencia en las actuaciones de prueba suficiente y de contenido inculpatorio apta para enervar la presunción de inocencia que se invoca por el acusado.
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En cuanto a la existencia del "dolo" del tipo agravado, que pone en duda la defensa, llegando a manifestar en su escrito, que la intervención de las dos hijas menores de los acusados en los dos actos de venta que se describen en el "factum" fue un acto de "imprudencia" o de "vagancia, inercia o desidia" de los acusados. La Jurisprudencia de esta Sala (SSTS 12-12-1996, 3-4-1996, 8-7-1999 y 15-09-2.000) declara que la fundamentación de la agravación viene justificada no solamente por el carácter tuitivo hacia los menores, sino también por otros factores, tales como la mayor facilidad para la comisión del delito eludiendo responsabilidades penales y dificultando la Administración de Justicia, pues como dice la sentencia de esta Sala de 15 de enero de 1.997, al incorporarse al menor a la mecánica delictiva es indudable la potencialidad de afección de otros bienes jurídicos y, desde luego, lesionada queda su dignidad al servirse de él y hacerlo objeto de tan repudiables maniobras.
Pero es más, el verbo nuclear del art. 369.9 CP. es "utilizar", por lo que dicha acción comprende cualquier papel que puedan estos menores realizar o coadyuvar a realizar en la mecánica delictiva, con tal que dicha tarea sea relevante, incluso la instrumental, como el transporte o tenencia mediata o el suministro por encargo del verdadero autor, en quién recae la responsabilidad criminal y su agravación específica como consecuencia de la fundamentación antes expuesta. Pues como dice la sentencia de fecha 15 de enero de 1.997, antes indicada, merecedores de "tutela" son todos le menores de dieciséis años, pues los riesgos y peligros derivados de la prescrita instrumentación no han de cifrarse tan sólo en la corrupción emanante del narcotráfico, pudiendo, incluso verse afectada por la propia vida y la integridad física y/o psíquica del menor.
El Código no efectúa distinción alguna, siendo ilógico que la aplicación del precepto hubiera de subordinarse a dictámenes evidenciadores de la presencia en el niño o joven de un suficiente índice de capacidad o entendimiento. Con razón, se ha apuntado, que el menor no tiene por qué estar al tanto de que está cometiendo un hecho delictivo; ello es jurídicamente irrelevante, dada su edad, siendo, sin embargo, relevante la implicación a que se le somete para la formación de su personalidad.
Pues bien, los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, contienen elementos suficientes para confirmar la subsunción jurídica que lleva a cabo la Sala de instancia en el citado subtipo agravado, ya que el traslado de "papelinas" desde el domicilio de los acusados hasta el lugar donde su madre va a efectuar la venta de la droga, previa entrega por parte de la menor a ésta, siguiendo las instrucciones de los recurrentes, es un elemento fáctico que satisface las exigencias del tipo penal, en el sentido de "utilización" antes apuntado.
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Con respecto a la invocación del principio "in dubio pro reo", que alega el recurrente, no podemos olvidar que este es un principio auxiliar que se ofrece al Juez a la hora de valorar la prueba, de modo que, una vez practicada, si no llega a ser bastante para que pueda formar su convicción o apreciación en conciencia, sus razonadas dudas, habrá de resolverlas siempre a favor del reo.
La Jurisprudencia de esta Sala, ha proclamado reiteradamente que este principio tiene su campo de actuación únicamente en la primera instancia, estando vedado su acceso a la casación, cupiendo únicamente cuando es la propia Sala de instancia la que, a través de sus razonamientos y motivaciones, pone de relieve alguna duda sobre el modo de ocurrir los hechos y la culpabilidad del encausado (por todas, STS de 14 diciembre de 2.000).
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Por último, en cuanto a la proporcionalidad de la pena, que también se alega, la impuesta de nueve años de prisión, para cada uno de los recurrentes, es la mínima que se puede imponer, en aplicación del principio de legalidad, ya que se ha acreditado la comisión de un delito contra la salud pública, en su modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368, con el subtipo agravado del art. 369.9 del Código Penal, por lo que existe proporcionalidad entre los hechos y la pena impuesta.
En consecuencia, al afirmarse la existencia de prueba de cargo y suficiente, se hace incompatible con el mantenimiento de la presunción de inocencia, por lo que el motivo articulado carece, manifiestamente, de fundamento e incurre en la causa de inadmisión del art. 885.1 LECr.
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:III. PARTE DISPOSITIVA
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
