STS, 2 de Febrero de 2000

El Tribunal Militar Territorial Cuarto, con fecha 17.06.1999 dictó Sentencia en las Diligencias Preparatorias 41/09/1998, declarando expresamente probados los siguientes Hechos:

"Que como tales declaramos que el Soldado de reemplazo D. Rodolfo, proviniente de la situación militar de aplazado, se reincorporó al Servicio Militar el día 11 de Agosto de 1998, y en concreto a su Unidad de destino, Unidad de Tropas de la USBA "General Morillo" de Figueirido (Pontevedra), y tras alegar toxicomanía habitual, se le concedió un permiso de convalecencia en su domicilio que expiraba a la hora de lista de ordenanza del día 24 del mismo mes y año, para ese día ser pasaportado al Hospital Naval de Ferrol para reconocimiento médico, incumpliendo dicho soldado la obligación de presentarse y permaneció ausente y fuera de todo control militar hasta el día 8 de Septiembre de 1998, en que se presentó de forma voluntaria a las 12,30 horas. Por estos hechos el Soldado Rodolfo no fue objeto de sanción disciplinaria alguna.".

Sobre la transcrita relación fáctica y con apoyo en los razonamientos que constan en la fundamentación jurídica de la Sentencia, dicho Tribunal dictó el siguiente Fallo:

"Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al inculpado en las presentes Diligencias Preparatorias nº 41/09/98, entonces militar de reemplazo, Soldado, D. Rodolfo, como autor responsable de un delito consumado de "Abandono de destino", previsto y penado en el artículo 119 bis del Código Penal Militar, concurriendo la circunstancia de atenuación de responsabilidad prevista en el artículo 22.1º del Código Penal Militar, a la pena de TRES MESES y UN DIA DE PRISIÓN, con las accesorias de suspención de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la principal, para cuya extinción le servirá de abono cualquier tiempo pasado en privación de libertad por los mismos hechos, y sin que haya lugar a exigir responsabilidades civiles.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, así como a los Mandos Militares correspondientes, con la advertencia en todos los casos, de que contra la misma se podrá interponer Recurso de Casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, para ante la Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo, en tiempo y forma establecidos en los artículos 324 y siguientes de la Ley Procesal Militar."

Notificada la Sentencia a las partes, la representación del acusado anunció la interposición de Recurso de Casación por infracción de Ley del art. 849.1º y 2º LE. Crim., por lo que el Tribunal sentenciador mediante Auto de 22.07.1999 tuvo por preparado dicho Recurso, ordenando el libramiento de las certificaciones previstas en la Ley, el emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo y la remisión de la causa para la sustanciación de la impugnación.

Comparecido el recurrente ante el Tribunal Supremo se le dio traslado de las actuaciones para la formalización del Recurso anunciado, lo que llevó a efecto mediante escrito que tuvo entrada en el Registro General el 16.10.1999, articulando los dos siguientes motivos; 1) Al amparo del art. 849.1º LE. Crim., por aplicación indebida del art. 119 bis CPM y no aplicación del art. 20.1 del Código Penal común. 2) Al amparo del art. 849.2º LE. Crim. al haber mediado error en la apreciación de la prueba.

Pasadas las actuaciones al Excmo. Sr. Fiscal Togado para instrucción, mediante escrito Registrado el 05.11.1999 se opuso a los dos motivos aducidos por el recurrente; oposición de la que se dio traslado a este último que formuló las alegaciones que estimó convenientes a su derecho. Pasadas las actuaciones al Magistrado Ponente, mediante Providencia de fecha 03.12.1999 se señaló el día 26.01.2000 para la deliberación y fallo correspondiente, lo que se llevó a efecto con el resultado que se expresa en la parte dispositiva de la presente Sentencia, con apoyo en los siguientes.

Por razones de método, procede comenzar el examen del presente Recurso analizando el motivo establecido a través del art. 849.2º CE.Crim., con cuyo planteamiento el recurrente pretende demostrar el "error facti" en que ha incurrido el Tribunal sentenciador, al no incluir entre los hechos probados los datos que se contienen en los documentos citados en el escrito de preparación del Recurso.

El presente motivo se bifurca en una doble dirección: a) declaración de que el acusado no pudo incorporarse a su Acuartelamiento dentro del plazo que se le ordenó, por cuanto que durante el tiempo comprendido entre el 24.08.1998 y el 08.09.1998, estuvo sometido a tratamiento médico habiendo experimentado una intervención quirúrgica, por lo que aún recibió asistencia unas horas antes de concluir el plazo de incorporación; y b) consignación entre los hechos probados de la grave toxicomanía que padece el condenado, por su adicción sobre todo a la heroína cuyo consumo habitual durante los últimos cuatro años, habría afectado a sus facultades de inteligencia y voluntad hasta el punto de anularlas con pérdida de capacidad para ser culpable.

Para contestar este motivo, debemos principiar recordando que la fijación del relato probatorio viene atribuida al Tribunal "a quo" que asistido de la inmediación en la práctica de las pruebas, está en las mejores condiciones para valorar el resultado de la producida a lo largo del proceso y, destacadamente, de la practicada en el acto del Juicio Oral y, por consiguiente, la revisión del relato histórico reviste carácter excepcional ya sea porque el pronunciamiento condenatorio no se base en una prueba que deba considerarse de cargo, conforme a criterios de constitucionalidad o incluso de legalidad ordinaria; o bien porque el Tribunal de instancia haya incurrido en "error facti" demostrado por los documentos a que se refiere el art. 849.2º LE.Crim.

Por consiguiente, para que prospere el Recurso de Casación por la vía de que se trata deben darse los siguientes requisitos, a los que se refiere esta Sala en su Sentencia 24.10.1997, es decir: a) equivocación manifiesta del Tribunal sentenciador, bien por inclusión de hechos no probados, bien por ausencia de otros efectivamente acreditados; b) que el error sea relevante para la calificación jurídica y el fallo; c) que el mismo esté evidenciado por un documento obrante en autos, lo que quiere decir que la apreciación del error debe fluir directamente de la misma lectura del documento - la denominada literosuficiencia -, así como que la fuente de la apreciación solo puede ser un documento en sentido estricto, producido fuera del procedimiento y llegado a él con finalidad probatoria; y d) que el documento no esté contradicho por otros elementos de prueba, que el Tribunal haya podido tener en cuenta y valorar de acuerdo con la facultad que le concede el art. 322 CPM coincidente con el art. 741 LE.Crim.

Asimismo es jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo, que para invocar el error de hecho es preciso que en la causa exista prueba documental propiamente dicha, que acredite determinado extremo, que este extremo no entre en contradicción con otras pruebas y, por último, que el dato de hecho sea relevante, esto es, que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad el motivo no puede prosperar porque el Recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tiene aptitud para modificarlo (Sala 2ª 09.05.1996,

20.12.1997 y 09.09.1999).

Reiteramos, finalmente, la doctrina de la Sala a propósito del carácter documental a efectos casacionales de los informes médicos, la cual se resume y concreta en que estas pericias, ya obren en la fase de instrucción o se emitan en el acto de la vista del Juicio Oral, no responden al concepto de documento al objeto de que se trata, y solo excepcionalmente, en ciertos casos, pueden alcanzar tal carácter cuando habiendo un solo dictamen en la causa o varios absolutamente coincidentes, los mismos se hubieran incorporado al relato histórico de modo incompleto, mutilado o fragmentario, o el Tribunal se aparte de las conclusiones de los peritos sin haber dispuesto de otras pericias sobre el mismo objeto (Sala 5ª Sentencias

23.04.1998; 08.10.1999 y 20.01.2000, entre otras).

Haciendo aplicación al caso de la referida doctrina resulta que los que se citan como documentos - a los folios 30, 90, 100 y 149 de las actuaciones-, no son informes periciales médicos que describan con precisión la enfermedad que padeciera el acusado, las características del abceso en la cara del que al parecer fue intervenido quirúrgicamente, si con este motivo debió permanecer hospitalizado o solo recibió tratamiento ambulatorio, evolución que presentara el postoperatorio etc.

Se trata de meros partes de asistencia u hospitalización - en dos ocasiones meras fotocopias de los originales - a los que no es posible atribuir el carácter de documento a los efectos pretendidos por carecer del requisito de la literosuficiencia y que, a mayor abundamiento, no han sido ratificados por quienes los suscriben ni tampoco se dio lectura de su contenido en el acto del Juicio Oral.

La constancia en las actuaciones de dichas partes de asistencia - hospitalización, carece de la relevancia que el recurrente les atribuye en cuanto a acreditar el "error facti" en que hubiera podido incurrir el Tribunal "a quo".

Pero es que, como atinadamente advierte el Ministerio Fiscal, aún en la hipótesis de entrar en la valoración del contenido de los mismos, de éstos se desprende solamente que el soldado Rodolfo fue sometido a una intervención quirúrgica, conocidamente leve, y que la tarde del día anterior al en que debía presentarse en su Unidad aún recibía asistencia en una consulta médica de Pontevedra, pero de ningún modo que estuviera imposibilitado de cumplir el deber de presentación que omitió, o bien de comunicarlo así a sus superiores para obtener, en su caso, un nuevo aplazamiento.

En lo que concierne a la conversación telefónica mantenida por el acusado con determinado Sargento de apellido Jaime, no está acreditado ni existe la menor constancia obrante en los documentos a que se refiere el art. 849.2º LE.Crim. como tampoco el que este Suboficial autorizara cualquier retraso en la incorporación a la lista de Ordenanza del día 08.09.1998. Cierto que este importante extremo debió ser objeto de investigación, pero también lo es que la primera noticia aparece cuando el acusado declara en el acto del Juicio Oral, por lo que resulta injustificado el reproche que el recurrente formula al Tribunal de haberle causado indefensión, cuando la práctica de esta prueba - cuyos presupuestos introdujo el acusado - estuvo al alcance del recurrente y nada hizo al respecto.

3. El acusado es adicto al consumo de drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, en sus variedades de derivados de opiáceos (heroína), cocaína, cannabis y alcohol, estando incluido en un programa de tratamiento deshabituador a base de metadona, organizado por la Unidad asistencial de drogodependencias del Ayuntamiento de Vigo. Así consta al folio 149 en donde obra la certificación aportada por la Defensa del recurrente en el acto del Juicio Oral. Se trata de un documento oficial regularmente expedido, con los efectos probatorios que de ello se deriva. Por lo demás la condición de drogodependiente del soldado Rodolfo, es un dato que no aparece contradicho por otros documentos obrantes en la causa. En este sentido asiste parte de razón al recurrente, en su pretensión de que se consignara tal extremo entre los hechos tenidos por probados, y así debió hacerlo constar expresamente el Tribunal de instancia junto con las características acreditadas de dicha toxicomanía y el grado de afectación, en su caso, de las condiciones de inteligencia y voluntad para realizar las correspondientes valoraciones en los razonamientos jurídicos de la Sentencia y establecer, de nuevo en hipótesis, las debidas conclusiones en la parte dispositiva. Proceso que por lo demás, es el que ha seguido el Tribunal de instancia si bien que prescindiendo de la consignación de la drogadicción en el relato histórico. Se establece que el Soldado Rodolfo se reincorporó al Servicio Militar el 11.08.1998 "y tras alegar toxicomania habitual se le concedió un permiso de convalecencia en su domicilio", y sobre esta declaración - que no equivale a tener por probada su drogodependencia- el Tribunal en los Fundamentos Jurídicos Segundo y Tercero, opera sobre dicho aserto contenido sobre todo en el razonamiento Tercero, a efectos solo de la individualización de la pena a imponer. Dicho lo anterior, no resulta sin embargo procedente revisar los hechos probados como pretende la parte recurrente que no se detiene en el mero reconocimiento de la toxicomania, sino que abunda en la intensidad de la afectación a la capacidad cognoscitiva y volitiva, en unos términos que carecen del menor soporte probatorio por cuanto que ningún informe pericial existe, que permita alcanzar no ya esta conclusión sino cualquiera otra relativa a la disminución o merma de tales facultades, ni la relevancia que directa o indirectamente hubiera de atribuir a la dicha enfermedad respecto de la comisión de los hechos procesales. El motivo debe ser desestimado en su totalidad.

Con fundamento en el motivo que autoriza el art. 849.1º LE.Crim., por indebida aplicación del art. 119 bis CPM; y no aplicación, asimismo indebida, del art. 20.1 del Código Penal común.

El recurrente introduce a través de este motivo hasta tres subapartados impugnatorios, que enseguida debemos examinar.

1. Los hechos que se tienen por probados, vinculantes por inamovibles, son claramente expresivos de que el acusado debió presentarse en su Unidad el 24.08.1999 a la lista de ordenanza y sin causa que lo justifique no se incorporó sino hasta el día 08.09.1998 a las 12.30 horas, es decir cuando habían transcurrido más de quince días desde que debió efectuarlo, permaneciendo ausente y fuera de control militar durante todo este tiempo. Como tiene declarado esta Sala, recientemente en Sentencias 26.01.1999;

   03.03.1999; 04.05.1999 y 08.10.1999), el bien jurídico que se protege en el art. 119 bis CPM es la permanente disponibilidad del sujeto activo respecto de sus mandos militares, el cual se quebranta cuando se abandona el lugar de residencia o se omite el deber de presentarse en su destino el obligado a efectuarlo, quedando fuera del control de sus superiores durante más de quince días. El cómputo de dicho plazo debe realizarse de momento a momento, como ya estableció esta Sala en sentencias 29.11.1994 y 15..7.1999 y ello es así cuando los plazos inicial y final estén determinados o resulten determinables, no cuando el "dies a quo" y el "dies ad quem" estén fijados en toda su extensión, en cuyo caso por aplicación del principio "pro reo", se debe considerar que el cómputo se extiende y comprende las veinticuatro horas del día final. En el presente caso la incorporación debió efectuarse en momento cierto (lista de ordenanza) y se realizó efectivamente cuatro horas y media más tarde, cuando ya había vencido el plazo ordenado. El cómputo civil de los plazos establecido en el art. 5.1 del Código Civil, no resulta aplicable por su carácter subsidiario "siempre que no se establezca otra cosa", como establece dicho precepto.

2. La ausencia o la no incorporación han de producirse "injustificadamente", adverbio modal mediante el que el tipo incorpora un elemento negativo radicado en la justificación de haberse omitido la conducta debida, en lo que a este caso concierne que viene referido precisamente a la no presentación en la Unidad Militar. Claro está que la existencia de cualquiera de los extremos atinentes a la posible justificación, incumbe alegarlo y probarlo al acusado bastando a la acusación establecer los hechos y producir la prueba de cargo de los elementos definidores constitutivos del delito (Sala 5ª Sentencias 02.11.1994; 15.01.1999; 04.05.1999;

   07.10.1999 y 19.11.1999, entre otras).

   Al mantenerse intangible el relato probatorio ha de estarse a lo establecido en la Sentencia impugnada, que en ningún momento acepta la relevancia justificadora de la intervención quirúrgica antes referida, para permanecer fuera de todo control militar, ni para mantenerse localizable y disponible a efectos del servicio; actividad de sometimiento al debido control que resultaba exigible al acusado y en modo alguno a sus mandos, por cuanto que el sujeto activo era consciente de la obligación que le incumbía de regresar a su Acuartelamiento en día y hora predeterminados.

3. La pretensión referida a la inimputabilidad del reo como consecuencia de la adicción a las drogas que le afecta, es de todo punto infundada e inviable la posible aplicación del art. 20.1º del Código Penal común. Es cierta la drogadicción que aqueja al acusado y así lo admite el Tribunal sentenciador aunque no llegue a tenerlo por probado. Ya hemos dicho que no basta con que se acredite la condición de toxicómano, para concluir en la anulación de la capacidad de conocer y querer o bien en la disminución de responsabilidad, por la vía de la eximente incompleta o de la circunstancia atenuante genérica. Es preciso, además, que conste el grado o nivel de afectación de dicha capacidad intelectual y volitiva, así como la influencia o incidencia en la causación del delito de que se trate y la consiguiente degradación de la responsabilidad penal. (Sala 5ª

   01.07.1991, 23.06.1991; 04.02.1997, entre otras). También tiene declarado esta Sala con reiterada virtualidad (Sentencias de 14.02.1997; 16.09.1997; 15.02.1999; 11.05.1999 y 28.10.1999, entre otras), que las eximentes no basta con alegarlas en el proceso sino que han de hallarse tan probadas como los hechos mismos por las consecuencias que de su estimación se deriva. Ninguna prueba se ha practicado a este objeto. La pretensión que deduce el recurrente se presenta huérfana de cualquier sustento probatorio, no ya en cuanto a la exención sino incluso a la mera atenuación de la culpabilidad, cuya eventual estimativa carecería además cualquier efecto útil para el reo, por cuanto que habiendo individualizado la pena el Tribunal sentenciador en los términos del art. 35 CPM hasta imponerla en su mínima extensión, dicha pena sería la justificada en todo caso.

   El presente motivo, y a la postre la totalidad del Recurso debe desestimarse.

   En consecuencia,