STS 492/2007, 7 de Junio de 2007

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Torrijos, instruyó sumario 1/04 contra Julián y otros, por delito de detención ilegal y contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Toledo, que con fecha 10 de mayo de dos mil seis dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:"En el mes de octubre de 2002, los acusados Julián y Blas, que en compañía de otras varias personas no juzgadas en esta causa formaban un grupo dedicado al tráfico de sustancias estupefacientes, encargaron al matrimonio formado por Eva y Roberto, la distribución a terceros de una partida de droga, y como quiera que estos no les reintegraban el importe obtenido en la venta, decidieron retenerlos en contra de su voluntad y exigir a personas próximas a ellos como rescate el pago de lo adeudado, para lo cual Blas facilitó su chalet sito en la CALLE000 nº NUM000 de El Casar de Escalona (Toledo), lugar en el que pensaban encerrar y vigilar a los retenidos, dejando dicha vivienda libre y a disposición de Pascuale y otros miembros del grupo que no están a disposición del Tribunal.

Una vez capturados los intermediarios, a los que atrajeron con el engaño de realizar una nueva transacción de estupefacientes, los condujeron al chalet mencionado donde quedaron bajo la vigilancia y custodia de varios miembros del grupo, no enjuiciados el día de hoy.

Tras contactar con personas cercanas a los intermediarios y teniendo conocimiento la policía judicial de su detención, se exigió un rescate de 30.000 #, citando a la personas que portaba el dinero para el sábado 19 de octubre a las 12,30 horas en las inmediaciones del metro de Canillejas de Madrid, acudiendo a dicha cita miembros del Grupo XII de la Brigada de la Jefatura Superior de Policía de Madrid, que tenía pleno conocimiento de la detención y exigencia del rescate. Uno de los miembros del grupo declarado en rebeldía, acudió a la cita a bordo de un vehículo Peugeot 406, encontrándose en las inmediaciones en actitud vigilante el acusado Julián, quien sospechando que se pudiera tratar de una trampa decide cambiar el lugar de la cita, recibiendo nueva llamada por teléfono móvil el policía que iba a hacer la entrega, para acudir a las 14 horas a la boca del metro de Arturo Soria de Madrid.

El trayecto desde Canillejas a Arturo Soria, es realizado por el acusado Julián en un vehículo Lancia, estando también en esta segunda ocasión de intento de pago del rescate, está presente y en actitud vigilante.

Finalmente, el policía encargado de hacer entrega del supuesto rescate, decide abortar la operación por razones de seguridad.

El 20 de octubre, miembros del grupo que no están a disposición del Tribunal deciden acabar con la vida de Eva y Roberto, en vista del fracaso de la operación anterior, por lo que en horas no determinadas entre el domingo 20 y el lunes 21, tras maniatarlos y amordazarlos, los sacan al jardín de la casa sita en El Casar de Escalona y los matan golpeándoles en la cabeza con un hacha sin la más mínima posibilidad de defensa o petición de auxilio, enterrándolos a continuación en el jardín, participando al menos en la inhumación de los cadáveres el procesado Blas .

El 24 de octubre, los procesados Julián y Blas, en compañía de otros declarados rebeldes, deciden realizar un nueva transacción de substancias estupefacientes, y así introducen en un vehículo BMV matrícula

.... GNH, 26 paquetes de cocaína con un peso de 20.494,9 gr y un valor de 1.250.803 # y en el vehículo Lancia Lybra de Julián, dos paquetes de 488 y 499 gramos de heroína valorados en 60.145 #. Sobre las 10,30 horas Julián cambia su vehículo Lancia, en el que deja la heroína antes mencionadas, por un Renault Clío matrícula W-....-MW, dirigiéndose todos ellos a un descampado cercano a la calle Sorbe de Madrid, donde llegan Julián y Blas a bordo del Renault Clío y otros dos miembros en el BMW, y tras un intercambio de bultos de uno a otro, se dirigen a un bar denominado el Parral, en el que son finalmente detenidos cuando salían del mismo e iban a subir Julián y Blas a bordo del BMW.

En la vivienda de El Casar de Escalona, utilizada por Blas, apareció, además de los cadáveres antes mencionados, una pistola PK Walter 9 milímetros parabelum y cinco cartuchos para la misma, todo ello en perfecto funcionamiento.

No ha quedado debidamente justificada la participación de Alonso en los hechos que han sido objeto de enjuiciamiento".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Julián como autor de un delito consumado de detención ilegal y otro contra la salud pública ya definidos, sin la concurrencia de circunstanciasa modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de nueve años de prisión e inhabilitación del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena por el primero y doce años de prisión, inhabilitación absoluta y multa de

2.500.000 # por el segundo y pago de la tercera parte de las costas; absolviéndole libremente de los delitos de asesinato y tenencia ilícita de armas.

Debemos condenar y condenamos a Blas como cooperador necesario de un delito de detención ilegal, autor de un delito de encubrimiento del asesinato, otro contra la salud pública y uno de tenencia ilícita de armas todos ellos ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica del art. 21.6ª en relación con el 21.4ª del Código Penal, a las penas de seis años de prisión e inhabilitación para el derecho se sufragio por igual tiempo por el primero; un año de prisión e inhabilitación del derecho de sufragio por igual tiempo por el segundo; cuatro años de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena y multa de

2.500.000 # por el tercero; y un año de prisión e inhabilitación del derecho de sufragio por igual tiempo por el último, así como al pago de una tercera parte de las costas.

Debemos absolver y absolvemos a Alonso de los delitos de detención ilegal, asesinato y contra la salud pública que se le imputaban, declarando de oficio la tercera parte correspondiente a su costas.

Dese a la droga, dinero y demás efectos intervenidos el destino que legalmente en cada caso le corresponda.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas les abonamos a los acusados el tiempo que hayan estado privados preventivamente de libertad por esta causa".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Julián, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., por aplicación indebida del artículo 164 (Delito de secuestro) del Código Penal .

Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O. del Poder Judicial y 24.1 de la Constitución (tutela judicial efectiva).

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., por aplicación indebida del artículo 369.6º (contra la salud pública, subtipo agravado de notoria importancia) del Código Penal .

Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O. del Poder Judicial y 24.1 de la Constitución (tutela judicial efectiva).

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró ésta y la votación prevenida el día 31 de Mayo de 2007.

La sentencia que analizamos condena a este recurrente como autor de un delito de secuestro y otro contra la salud pública. El otro condenado, no recurrente, lo es, además, por un delito de encubrimiento de asesinato y de tenencia ilícita de armas. A esa calificación ha de estarse pues la acusación no ha recurrido la sentencia y sí solo la defensa del recurrente que analizamos.

En el primer motivo, por la vía del error de derecho, se invoca que los hechos no resultan calificables como un delito de secuestro, al limitarse la actuación del acusado a meras labores de vigilancia durante la operación de entrega del rescate.

La reiterada Jurisprudencia de esta Sala exige de modo indispensable, respecto a la vía casacional del artículo 849.1º LECRim ., que para poder ser examinada la tesis que en el recurso se sostenga, éste respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados (STS de 13 de julio de 2001 ), pues la vía casacional elegida consiste en verificar la corrección de la aplicación del derecho, es decir, se trata de discernir acerca de la subsunción del "factum" en el tipo penal aplicado, de forma que es incompatible con el presente motivo no solo la pretensión de modificar los hechos de la sentencia, sino también introducir cuestiones relativas al análisis y revaloración de la prueba practicada y ya valorada por el Tribunal de instancia (STS 28/12/2002 ).

Como tiene declarado esta Sala (STS 27/12/2004 ), el artículo 164 del Código Penal sanciona la conducta consistente en el secuestro de una persona exigiendo alguna condición para ponerla en libertad. El tipo objetivo exige, pues, dos aspectos fácticos. De un lado, la privación de libertad, encerrando o deteniendo a otro, y de otro, la exigencia de una condición para ponerla en libertad. La jurisprudencia ha entendido que la exigencia puede hacerse al mismo detenido o a un tercero (STS nº 351/2001, de 9 de marzo; STS nº 2189/2001, de 26 de noviembre, y STS nº 674/2003, de 30 de abril, entre otras), aunque generalmente se concreta en la exigencia de una actividad externa y ajena al propio sujeto pasivo; y que el cumplimiento de la condición ha de operar como un requisito de la puesta en libertad, pues como se dice muy expresivamente en la STS 376/1999, de 11 de marzo, "detener a una persona para conseguir un objetivo no se identifica exactamente con exigir el logro de ese objetivo a cambio de la liberación de aquélla". Este es el elemento característico del delito de secuestro, y debe resultar del hecho probado la relación de dependencia entre la exigencia y la cesación de la detención...". Asímismo, esta modalidad del delito de detención ilegal no requiere para su consumación el cumplimiento de la condición exigida para la liberación del secuestrado, ni el apoderamiento de los bienes que éste portara (STS 2.12.2004 ).

El motivo de casación no respecta íntegramente el relato de los hechos probados. De la anterior doctrina se desprende que la argumentación del recurrente resulta de todo punto infundada pues el mismo se limita a recoger aspectos parciales de la relación fáctica de la Sentencia omitiendo referirse a la completa participación del acusado en los hechos. La Sala de instancia hace constar, por un lado, que el acusado, en compañía de otras personas, decidió retener a las víctimas en contra de su voluntad exigiendo como rescate el pago de lo adeudado por las mismas, siendo encerradas en un chalet al que el acusado tenía libre acceso. Asimismo, se recoge por la Sentencia que el acusado fue visto en ls inmediaciones del lugar que había sido señalado para le entrega del rescate, efectuando labores de vigilancia siendo él quien decide el cambio de lugar ante la sospecha de que pudiese ser una trampa. Es claro, por tanto, que concurren en el "factum" todos y cada uno de los componentes que integran el tipo penal del art. 164 del Código Penal .

Por todo lo cual, procede la desestimación del motivo alegado, al no declarar errónea la subsunción realizada.

En el motivo tercero, el recurrente alega que la ausencia de concreción en los hechos probado del porcentaje de riqueza de la droga incautada, impide la aplicación de la agravante de notoria importancia en delito contra la salud pública al desconocerse si la misma, alcanzaría dicha cantidad de 750 gramos de sustancia tóxica a la que aplicar la agravación. Es doctrina de esta Sala, conforme se recoge en la STS 6.5.2004, que el análisis pericial de estas sustancias, con indicación de su grado de riqueza, constituye de modo evidente un medio de prueba de especial relevancia para el debido enjuiciamiento de estos casos, pero la indeterminación del grado de riqueza de la sustancia no puede ser obstáculo para la pertinente sanción penal cuando del conjunto de datos debidamente acreditados en la causa pueda inferirse razonablemente que la sustancia aprehendida tenía suficiente entidad para ser nociva para la salud y superar las cantidades consideradas de notoria importancia por exceder las quinientas dosis diarias.

En el presente caso nos encontramos ante un dato concluyente: las sustancias intervenidas tienen un peso de 488 y 499 gramos de heroína, y 20.494,9 gramos de cocaína, cantidades que superan con creces la correspondiente a las quinientas dosis de las mismas, criterio que la jurisprudencia de esta Sala ha declarado para la aplicación del tipo agravado por la notoria importancia (art. 369.6 Cp ).

Como hemos expuesto en reiterada jurisprudencia la pericial sobre determinación de la riqueza es la prueba cabal sobre el hecho y cuando ésta no se ha practicado el principio "in dubio pro reo" ha propiciado la afirmación por esta Sala de la no concurrencia del presupuesto de agravación por la notoria importancia. Pero este criterio no es de aplicación a este supuesto en el que la agravación por la notoria importancia resulta acreditada desde la misma pericial acreditativa de la naturaleza tóxica y su peso y de la pericial sobre su valor.

En efecto se trata de 987 gramos de heroína y de 20.494 gramos de cocaína, respectivamente valoradas en 60.145 euros y 1.250.803 euros. En el Pleno de la Sala II de 19 de octubre de 2001 se alcanza el acuerdo de delimitar el marco a partir del cual se aplica el tipo gravado sobre la siguiente consideración: Consumo diario estimado por 500 veces. De esta combinación resulta que en heroína, el consumo diario se sitúa 600 mg que multiplicado por 500, produce un resultado de 300 gramos. Para la cocaína, un consumo diaria de 1#5 gramos -calculado por 6 dosis diarias, que multiplicado por 500, arroja el resultado de 750 gr a partir de los cuales se fundamenta la aplicación del tipo agravado. Las cantidades objeto del tráfico que se enjuicia son de tal relevancia que aún en supuestos de mínima toxicidad se superaría la cantidad notoriamente importante.

No obstante lo anterior, la documentación obrante en el procedimiento y la prueba pericial sobre la analítica de la sustancia tóxica, folio 2624 del Tomo IX, evidencia que la sustancia fue analizada y determinó su calidad, su peso y la expresión de su riqueza.

Por todo lo cual, procede la desestimación del motivo.

Los motivos segundo y cuarto pueden ser examinados conjuntamente pues en ambos viene a denunciarse la indebida individualización de la pena impuesta al no haberse motivado las razones que, sin concurrir circunstancias atenuantes y agravantes, llevan a la aplicación de una pena de nueve años de prisión por el delito de detención ilegal, y de doce años de prisión por el delito contra la salud pública.

Es doctrina de esta Sala que al Tribunal provincial compete, en calidad de órgano jurisdiccional que goza de inmediatez, la individualización de la pena, como le impone el art. 66-1º Código penal y que en el nivel procesal de casación sólo es factible controlar limitadamente la regulación de la pena hecha por el Tribunal de instancia, cuando la Ley establece unos parámetros normativos flexibles (arbitrio normado), y se desatienden abiertamente, o cuando, sin esablecerlos, el Tribunal sentenciador se produce con absoluta arbitrariedad siempre proscrita en nuestro sistema jurídico (art. 9-3 C.E .). Esta actividad correctora del Tribunal de casación también le autoriza, en base a preceptos constitucionales (evitación de dilaciones indebidas: art. 24-2 C.E.), a ratificar y confirmar la pena impuesta, si de la propia sentencia fluyen argumentos sobrados para estimarla justa y proporcionada. (SSTS 24.4.2004 y 5.5.2004 ). En lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, esta Sala ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Es por eso que, con carácter general, es imprescidible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores.

En el presente caso, como quiera que los motivos por infracción de ley exigen cuidar la corrección de la norma jurídica penal aplicada, se hace preciso analizar la aplicación de los criterios legales en orden a la individualización de la pena realizada por la Sentencia de instancia. La Sala sentenciadora ha impuesto una pena de nueve años de prisión por el delito de detención ilegal, dentro por tanto de la horquilla penológica fijada por el artículo 164 del Código penal, fundamentando tal extensión en orden a la gravedad del hecho y del fatal desenlace del mismo que culminó con la muerte de ambas víctimas a la que contribuyó de forma decisiva la ilegítima detención. En cuanto al delito contra la salud pública, se impone la pena de doce años de prisión, es decir, en la mitad inferior de la correspondiente al tipo agravado que se aplica, en atención a la importante cantidad de droga aprehendida. Se justifican así los motivos que llevan a la concreta pena impuesta, por lo que no puede considerarse arbitraria habiéndose adecuado a los parámetros legales.

Por todo lo cual, procede la indamisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

III.

FALLO