STS 376/1999, 11 de Marzo de 1999

PonenteD. JOSE JIMENEZ VILLAREJO
Número de Recurso3579/1997
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución376/1999
Fecha de Resolución11 de Marzo de 1999
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a once de Marzo de mil novecientos noventa y nueve.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el núm. 3579/97, interpuesto por la representación procesal de Luis Angely Salvadorcontra la Sentencia dictada, el 27 de Junio de 1.997, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, en el Procedimiento Abreviado núm.85/96 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Elche, que condenó a los recurrentes, junto con un tercero, como autores responsables de un delito de tráfico de drogas, uno de detención ilegal del que responde únicamente el primero, y otro de tenencia ilícita de armas atribuible a Luis Angelcon la concurrencia de la agravante de reincidencia en Luis Angelen el delito de tráfico de drogas y tenencia ilícita de armas, como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a las penas de: a Luis Angella pena de CUATRO AÑOS, DOS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR por el delito de tráfico de drogas y MULTA DE UN MILLÓN DE PESETAS (1.000.000 pts); TRES AÑOS DE PRISION (Código 1.995) por la detención ilegal y UN AÑO, SEIS MESES Y UN DIA por el de tenencia ilícita de armas, a Salvador, DOS AÑOS, CUATRO MESES y UN DIA DE PRISION MENOR y MULTA DE UN MILLÓN DE PESETAS (1.000.000) por el tráfico de drogas; con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, habiendo sido partes en el presente procedimiento los recurrentes representados por el Procurador D.Felipe Ramos Cea y la Procuradora Dña.Elena Palombi Alvarez y el Excmo.Sr.Fiscal, han dictado Sentencia los Excmos.Sres. mencionados al margen bajo Ponencia de D.José Jiménez Villarejo que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes. I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Elche incoó Procedimiento Abreviado con el núm. 85/96 en el que la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, tras celebrar juicio oral y público dictó Sentencia el 27 de Julio de 1.997, por la que condenó a los recurrentes, junto con un tercero, como autores responsables de un delito de tráfico de drogas, uno de detención ilegal del que responde únicamente el primero, y otro de tenencia ilícita de armas atribuible a Luis Angelcon la concurrencia de la agravante de reincidencia en Luis Angelen el delito de tráfico de drogas y tenencia ilícita de armas, como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a las penas de: a Luis Angella pena de CUATRO AÑOS, DOS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR por el delito de tráfico de drogas y MULTA DE UN MILLÓN DE PESETAS (1.000.000 pts); TRES AÑOS DE PRISION (Código 1.995) por la detención ilegal y UN AÑO, SEIS MESES Y UN DIA por el de tenencia ilícita de armas, a Salvador, DOS AÑOS, CUATRO MESES y UN DIA DE PRISION MENOR y MULTA DE UN MILLÓN DE PESETAS (1.000.000) por el tráfico de drogas; con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

  2. - En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "Y expresa y terminantemente se declara que el día 22 de Junio de 1.995 sobre las 14 horas Luis Angel, mayor de edad, ejecutoriamente condenado por 3 sentencias del año 1.993 y 1994 por tres delitos de resistencia, y otra de 1995 por atentado y contra la seguridad del tráfico, vendió a Salvador, mayor de edad y sin antecedentes penales 300 gramos de cocaína sin que conste su pureza lo que se efectuó en el domicilio de Salvadorsito en la CALLE000de Elda. Una vez tuvo la droga en su poder Salvadory con el pretexto de ir a sacar 1.750.000 pts. que era el precio que tenía que pagar se marchó hacia Algeciras o la Línea a vender la sustancia, mientras que Luis Angelesperaba en la casa, a la que llegó Alejandra, esposa de Salvadory de sus dos hijos, esgrimiendo el Luis Angelentonces un cuchillo de sierra impidiendo con la amenaza del arma la libertad de movimientos de aquella, a la que no obstante permitió llevar a uno de los niños al médico, no sin antes advertirle que iría vigilada por otra persona desconocida, concertada con el primero, el cual siguió a muy poca distancia exhibiéndole al principio un cuchillo, haciéndole saber que no intentara nada extraño, siguiéndola hasta el Ambulatorio de San Fermin, entrando dentro de él y vigilándola desde fuera de la puerta de la consulta que quedó entreabierta, y volviendo a casa bajo la misma vigilancia y amenaza; todo ello con el fin de lograr el pago. En el transcurso de estos hechos el acusado básicamente solicitó del acusado Juan Ramónle entrega una pistola modelo D. de 9mm. corto con núm. NUM000fabricado por Bonifacio Echevarria Eibar, en perfectas condiciones de funcionamiento y con 5 cartuchos para su uso. Ambos carecían de licencia y guía de pertenencia del arma. El día siguiente 23 sobre las 18 horas alertada la policía por una llamada de Salvador, penetró en la vivienda deteniendo al acusado que tenia en su poder el arma puesta para disparar ocupándole 130.000 pts. producto de la venta de droga y una báscula Taurita con restos de cocaína, en un registro realizado en casa de Luis Angel, le fue hallado "GRUCODULCO" producto habitualmente destinado a cortar la cocaína. No consta que el acusado tuviera intención de retener a su víctima por más de 3 días.".

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, las representaciones procesales de los acusados anunciaron Luis Angely Salvador, su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado en Auto de 23 de Octubre de 1.997, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 6 de Marzo de 1.998, el Procurador D. Felipe Ramos Cea, en nombre y representación de Luis Angel, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos de casación: "Primer motivo de casación por infracción de ley al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE, respecto a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías. Se articula el segundo motivo de recurso anunciado, en virtud de lo dispuesto en el art. 849.1º de la LECr, por indebida aplicación del art. 344 .1 del CP. Se articula el tercer motivo de recurso anunciado, al amparo del art. 849.1 de la LECr, por indebida aplicación de los arts. 163.2 y 164 del CP de 1.995".

  5. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 14 de Noviembre de 1.997, la Procuradora Dña.Elena Palombi Alvarez, en nombre y representación de D.Salvador, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en un único motivo al amparo del art. 849.1º y 5.4 de la LOPJ, por indebida inaplicación del art. 24.2 CE, por entender el recurrente vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

  6. - El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 2 de Julio de 1.998, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó las inadmisión de todos los motivos de los dos recursos.

  7. - Por Providencia de 29 de Enero de 1.999 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para el acto de la vista el pasado día 2 de Marzo de 1.998. El día señalado, y durante el acto de la vista, el Sr.Secretario dió cuenta de que el Excmo.Sr.D.Eduardo Móner había sido sustituído por D.Enrique Bacigalupo Zapater, sin oponerse ninguno de los asistentes; por su parte, los Letrados recurrentes D.Antonio Martínez Camacho, en defensa de D.Luis Angely D.Fernando Abengozas Bañón en defensa de Salvador, pidieron la estimación de sus respectivos recurso; el Exmo.Sr.Fiscal, por su parte, impugnó los recursos y solicitó la confirmación de la Sentencia recurrida. A continuación, la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. - En el primer motivo del recurso de Luis Angely en el único motivo del interpuesto por Salvadorse dirige contra la Sentencia de la Audiencia el mismo reproche que, en ambos casos, se ampara procesalmente en el art. 5.4 LOPJ y se relaciona, en lo sustancial, con el derecho fundamental a la presunción de inocencia que se reconoce en el art. 24.2 CE. Y se dice, en uno y otro recurso, que este derecho ha sido vulnerado en la Sentencia recurrida, no tanto porque no haya sido probada la intervención de los recurrentes en la operación de tráfico de cocaina por la que han sido condenados, sino porque no ha sido probada la realidad de la propia operación. La manifiesta identidad de contenido del primer motivo del recurso de Luis Angely del único motivo del recurso de Salvadorobliga a examinar conjuntamente ambas impugnaciones. Recordemos que el hecho contra cuya condena se recurre -el constitutivo de un delito de tráfico de estupefacientes- llegó al procedimiento no porque la Policía sorprendiese a quienes lo protagonizaron y les interviniese el producto con que traficaban, sino porque la esposa o compañera de uno de ellos -Salvador- nueve meses más tarde de la fecha en que tuvo lugar la transmisión de la cocaina entre uno y otro acusado, narró lo ocurrido y proporcionó la explicación de la detención que había sufrido en aquella fecha, de la que dijo fue obra de Luis Angelque pretendió, de esa manera, garantizarse el pago de los trescientos gramos de cocaina que había entregado a Salvadory que éste se había llevado a La Línea o Algeciras con el propósito de venderla. Estamos, pues, ante un hecho cuya prueba fundamental es la declaración de una persona -Alejandra- que ciertamente no lo presenció, pero a la cual le fue comunicado días más tarde por su esposo o compañero, una vez la Policía puso fin al secuestro que venía sufriendo y detuvo a Luis Angelque la tenía privada de libertad, declaración que fue ratificada, ampliada y sometida a contradicción en el acto del juicio oral. Frente a esta prueba, los dos recurrentes sostienen que la misma no es válida para desvirtuar la presunción de inocencia que les ampara, porque se trata de la declaración de un testigo no presencial sino de referencia, porque el testigo en cuestión demostró tener contra su ex-exposo o ex-compañero al que inculpó una clara animosidad y porque, en definitiva, el objeto del tráfico -la cocaina- no ha sido visto ni analizado por nadie. Veamos si estas alegaciones tienen suficiente fundamento.

  2. - Lo primero que ha de decirse es que la declaración inculpatoria a que nos hemos referido no es la de un testigo de referencia puesto que quien la hizo no contó lo que le hubiese dicho otro testigo sino lo que le había dicho uno de los acusados, precisamente el que convivía con la declarante cuando los hechos ocurrieron. Con independencia de esta necesaria puntualización, no es ocioso hacer constar que la posibilidad de aceptar como prueba de cargo la declaración incriminatoria de un testigo de referencia está admitida por la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta misma Sala en sentencias como las SSTC 217/1989 y 303/1993 y SSTS 5-12-1994 y 22-3-1995. En segundo lugar, es preciso salir al paso de la tacha que se quiere poner a la declaración de Alejandrarecordando que el juicio sobre la credibilidad que pudiera merecer forma parte de la valoración de la prueba, que es incumbencia exclusiva del Tribunal que vió y oyó a la testigo. Y en tercer lugar, por lo que a la inexistencia del efecto del delito se refiere, conviene tener en cuenta que, justamente porque la cocaína sólo ha sido mencionada y no vista ni analizada en el procedimiento, el Tribunal de instancia no ha considerado que el hecho sea subsumible en el art. 344 bis a).3º CP 1973, aunque la cantidad del citado estupefaciente que se dice transmitida es de trescientos gramos, sin duda porque ha entendido que el desconocimiento de su grado de pureza no le permitía apreciar la concurrencia del tipo agravado de notoria importancia, pero no le impedía tener por probada la existencia de la droga habida cuenta del resto de la prueba practicada. Dicho esto, es claro que la convicción del Tribunal de instancia, reflejada en la declaración de hechos probados, sobre la realidad de un acto de transmisión de sustancia estupefaciente gravemente perjudicial para la salud, no ha sido elaborada sin una lícita actividad probatoria con sentido de cargo que le haya servido de fundamento, como tambien es claro que a dicha convicción no ha llegado el Tribunal por un razonamiento que pueda ser calificado como absurdo o caprichoso.

  3. - El Tribunal de instancia ha tenido a su alcance la detallada y precisa declaración de una testigo, sometida a contradicción en el acto del juicio oral, cuya veracidad únicamente podía ser juzgada por él. Unicamente él, por consiguiente, podía valorar las razones por las que la testigo tardó varios meses en acusar a su esposo o compañero, someter a una crítica racional cuanto dijo y ponderar en qué medida o hasta qué punto pudo condicionar su narración, desviándola eventualmente de la verdad, el mal comportamiento que con ella había tenido Salvadoren los meses que siguieron a la operación de tráfico e inmediatamente precedieron a la primera declaración inculpatoria de la testigo. No puede dejar de señalarse, además, que la apreciación de esta prueba testifical y su constitución en base del convencimiento del Tribunal de instancia está corroborada por datos periféricos que, aun siendo insuficientes en sí mismos para llegar a la certeza moral sobre los hechos en que debe descansar un pronunciamiento condenatorio, no dejan de tener valor en su conjunto para proporcionar racionalidad a dicho convencimiento. Nos referimos, en primer término, al hallazgo de una báscula con resto de cocaína en el domicilio de Salvadory de un producto de los utilizados habitualmente para adulterar dicho estupefaciente en el domicilio de Luis Angel; en segundo lugar, a la declaración prestada en el juicio oral por un testigo, al parecer pariente de Salvadoro de Alejandra, que, aun no siendo suficientemente clara, alude sin duda a una operación relacionada con drogas entre Salvadory Luis Angelcomo causa de la ilegal detención de la mujer del primero; y nos referimos finalmente a las oscuras circunstancias en que se produjo la privación de libertad de Alejandra, detención a la que el Tribunal de instancia pudo encontrar una explicación plausible relacionándola con el ilícito tráfico que finalmente declaró probado. No cabe hablar, en consecuencia, de inexistencia de prueba de cargo ni de vulneración del derecho de los recurrentes a la presunción de inocencia por haber sido declarados culpables de un delito de tráfico de estupefacientes. Lo que aquellos pretenden, al invocar el derecho a la presunción de inocencia, es valorar negativamente y según su interesada perspectiva, una prueba lícitamente obtenida y con sentido de cargo que, habiendo sido apreciada racionalmente por el Tribunal "a quo", no puede ser objeto ahora de una nueva apreciación en esta sede. Todo ello nos lleva a rechazar el primer motivo del recurso de Luis Angely el único motivo del recurso de Salvador.

  4. - El segundo motivo del recurso interpuesto por Luis Angel, amparado en el art. 849.1º LECr, consiste en una denuncia de indebida aplicación del art.344 CP a los hechos declarados probados que es subsidiario de la eventual estimación del primero, puesto que las alegaciones con que se fundamenta presuponen un cambio radical en la declaración de hechos probados. Como este cambio no se ha producido y, por el contrario, la desestimación del primer motivo del recurso en los Fundamentos Jurídicos anteriores deja intacta la declaración de hechos probados, en la que claramente se describe el delito de tráfico de estupefacientes por el que ha recaído la condena, es llano que no podemos declarar infringido, por indebida aplicación, el art. 344 CP en el inciso en que hace referencia al tráfico de estupefacientes gravemente perjudiciales para la salud. La suerte de este segundo motivo, por consiguiente, no puede ser sino desfavorable, lo que nos lleva ya a la desestimación del recurso.

  5. - Por último, en el tercer motivo de este recurso, que se residencia en el art. 849.1º LECr, se denuncia la infracción, por indebida aplicación, de los arts. 163.2º y 164 CP 1995. El motivo merece ser parcialmente estimado. Hemos de prescindir, por supuesto, de cuantas alegaciones se hacen en el mismo con la pretensión de alterar o desvirtuar la declaración de hechos probados que se ha de tener por intangible en un recurso de casación por corriente infracción de ley. Ateniéndonos a dicha declaración, nos encontramos claramente ante un caso de privación de libertad ambulatoria que duró algo más de un día, pero no, con la misma necesaria claridad, ante la exigencia de una condición para poner en libertad a la persona detenida. Lo primero puede ser afirmado sin dificultad si se recuerda que este recurrente, Luis Angel, se instaló en el domicilio de Alejandracuando se había marchado del mismo Salvadory, amenazándola con un cuchillo, le hizo saber que ni ella ni su hijo pequeño podrían salir de la casa. Es cierto que ese mismo día la dejó salir para que llevase a su hijo a un centro sanitario, pero no lo es menos que advirtió a la mujer que salía vigilada por una persona, también armada con un cuchillo, que la obligaría a volver si pretendiese escapar. Y, en cualquier caso, la obligada permanencia de Alejandraen su propio piso fue una realidad tanto antes como después de aquella fugaz y controlada salida, sin que pueda considerarse que la privación de libertad ambulatoria dejara de pesar sobre la detenida por el hecho de que la misma pudiese hablar por teléfono y comunicar su situación, directa o indirectamente, al hombre con el que entonces convivía. Lo que la detenida pudo conseguir mediante aquellos contactos con el exterior es que la Policía finalmente entrase en la casa y la liberase, pero ello no quiere decir que no estuviese privada de libertad sino sólo que su privación no era tan perfecta que fuese capaz de impedir una eficaz actuación de los agentes de la Autoridad. Puede decirse que la víctima no estuvo en todo momento materialmente encerrada en un recinto pero sí constreñida, por las amenazas de este recurrente, a no salir de su piso y a volver al mismo cuando temporalmente se le permitió abandonarlo. Técnicamente, tan detenida estaba cuando se veía impedida de salir como cuando iba y volvía del centro sanitario bajo la vigilancia de un individuo armado al que el recurrente había encomendado este menester. Porque debe tenerse en cuenta que la detención ilegal admite dos formas o modalidades de comisión: el encierro en un lugar y en sus dimensiones de anchura, longitud y altura y la pura privación de libertad personal para trasladarse de un lugar a otro. Bajo ambas modalidades se realizó la acción típica, por obra de Luis Angel, en la persona de Alejandra. Ahora bien, no puede decirse que la subsunción del hecho en el tipo de secuestro definido y sancionado en el art. 164 CP 1995 esté basada también en los hechos realmente descritos en la declaración probada. Lo único que se dice en dicho lugar de la Sentencia recurrida, que pudiese tener relación con la eventual imposición de una condición, es que Luis Angelllevó a efecto la detención de su víctima "con el fin de lograr el pago" de una cantidad que Salvadorle debía en razón de la entrega de droga a que ya nos hemos referido, pero en parte alguna se afirma que Luis Angelexigiese el pago como condición de la liberación de la mujer, ni se concreta a qué persona ni por qué medio se transmitiese tal exigencia. Detener a una persona para conseguir un objetivo no se identifica exactamente con exigir el logro de ese objetivo a cambio de la liberación de aquélla. Nos queda, pues, en este capítulo de los hechos enjuiciados, una detención ilegal que pudo ser, por cierto, subsumida en el tipo básico previsto en el apartado 1 del art. 163 -puesto que realmente el culpable no dio libertad a la detenida que fue liberada por la actuación policial- pero que debe continuar calificada con arreglo al apartado 2 puesto que éste ha sido el elegido por el Tribunal de instancia y no cabe que este recurso sea ocasión para una "reformatio in peius". En este parcial sentido, el tercer motivo del recurso de Luis Angeldebe ser acogido, dictándose a continuación segunda Sentencia más ajustada a Derecho.III.

FALLO

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación por infracción de precepto constitucional y de ley interpuesto por la representación procesal de Salvadorcontra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante en el Procedimiento Abreviado núm. 85/96 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Elche, y debemos estimar y estimamos parcialmente el interpuesto por la representación procesal de Luis Angelcontra la misma Sentencia, y en su virtud, casamos y anulamos parcialmente la Sentencia recurrida declarando de oficio las costas devengadas en este recurso. Póngase esta Resolución, y la que a continuación se dicte, en conocimiento de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Marzo de mil novecientos noventa y nueve.

En el Procedimiento Abreviado núm. 85/96 instruído por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Elche y seguido contra los acusados Luis Angel, hijo de Fidely de Carina, de 34 años de edad, nacido en Pozo Alcón el 7-5-63 y vecino de Elche, Salvador, hijo de Constantinode Regina, de 33 años de edad, nacido el 21-2-64, natural y vecino de Velez- Málaga (Málaga), y Juan Ramón, hijo de Antonioy de Elisa, de 35 años de edad, nacido el 1-1-0-61 en Salisteo (Cáceres) y vecino de Alicante, dictó Sentencia la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, el día 27 de Junio de 1.997, en la que condenó al primero por un delito de detención ilegal, uno de tenencia ilícita de armas y otro de tráfico de drogas, al segundo, por un delito de tráfico de drogas, y al tercero, por un delito de tenencia ilícita de armas, Sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada por esta misma Sala con esta fecha, por lo que los Magistrados que la compusieron, bajo la misma Ponencia, proceden a dictar esta segunda Sentencia con arreglo a los siguientesI. ANTECEDENTES

Se reproducen e integran en esta Sentencia los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se reproducen e integran en esta Sentencia los de nuestra Sentencia anterior y los de la parcialmente rescindida en tanto no sean contradictorios con los de la primera, en su virtud, los hechos que fueron calificados en la Sentencia de instancia como constitutivos de un delito de detención ilegal, se declaran constitutivos efectivamente de un delito de detención ilegal previsto y penado en el art. 163.2 CP vigente, pero no son constitutivos del delito de secuestro previsto y penado en el art. 164 del mismo Texto legal.III.

FALLO

Que, reproduciendo el resto de los pronunciamientos condenatorios contenidos en el fallo de la Sentencia de instancia, debemos condenar y condenamos al procesado Luis Angel, como autor responsable de un delito de detención ilegal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Jiménez Villarejo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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