SAP Santa Cruz de Tenerife 375/2014, 11 de Septiembre de 2014
| Ponente | FERNANDO PAREDES SANCHEZ |
| ECLI | ES:APTF:2014:1155 |
| Número de Recurso | 35/2014 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 375/2014 |
| Fecha de Resolución | 11 de Septiembre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 2ª |
SENTENCIA
SALA Presidente
D./Dª. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE
Magistrados
D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ (Ponente)
D./Dª. MARÍA JESÚS GARCÍA SÁNCHEZ
En Santa Cruz de Tenerife, a 11 de septiembre de 2014.
Esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, ha visto en juicio oral y público la presente causa del Procedimiento abreviado número 0000035/2014 instruida por el Juzgado de Instrucción Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, por el presunto delito de tráfico de drogas grave daño a la salud, contra D./Dña. Maximiliano, nacido el NUM000 de 1968, hijo/a de D. Jose Pedro y de Dña. Micaela
, natural de Santa Cruz de Tenerife, con domicilio en DIRECCION000, NUM001 NUM002 Santa Cruz de Tenerife, con DNI núm. NUM003, en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y el acusado de anterior mención, representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. JAIME MODESTO COMAS DIAZ y defendido D./Dña. EDUARDO ARMANDO SILGO TORAL, siendo ponente
D./Dña. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ quien expresa el parecer de la Sala.
Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral el día 10 de septiembre de 2014, fecha en la que el mismo tuvo lugar en esta Audiencia Provincial.
El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas su escrito de conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 párrafo segundo del Código Penal, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud.
Del delito descrito responde el acusado en concepto de AUTOR ( Artículo 28 párrafo I del Código Penal ).
En el acusado, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.
Procede imponer al acusado la pena de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y la MULTA DE 15 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago, y las costas del procedimiento.
El Fiscal interesó el comiso de la droga, conforme a lo previsto en el artículo 374 del Código Penal, debiéndose proceder a la total destrucción de la droga una vez firme la sentencia ejecutoria.
Asimismo el Fiscal interesó el comiso del dinero intervenido al acusado (24.30 euros) conforme a lo previsto en el artículo 374 del Código Penal para su ingreso en el fondo especial previsto en la Ley 17/2003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados. TERCERO.- La defensa del acusado negó los hechos de la acusación, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales solicitando la libre absolución de su defendido, y subsidiariamente en caso de condena solicitó la apreciación de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal - HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- Probado y así expresamente se declara que:
En torno a las 12.15 horas del día 21 de agosto de 2013 el acusado, Maximiliano, mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 de 1968, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en las proximidades de c/Transversal La Guancha, en el término municipal de Santa Cruz de Tenerife, y tras un contacto previo, vendió a Gaspar dos bolas de cocaína preparadas en la forma conocida por "crack", sustancia que causa grave daño a la salud, con un peso total de 0.12 gramos y una pureza del 68.9% a cambio de veinte euros.
Los anteriores hechos, y que lo han sido al apreciar la Sala en conciencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las pruebas practicadas en el plenario, bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, así la declaración del acusado en el acto del juicio oral, las declaraciones de los testigos, así como la pericial analítica de las sustancias incautadas, son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tenencia y venta de sustancia que causa grave daño a la salud (cocaína), previsto y penado en el artículo 368.2 del Código Penal, al concurrir todos y cada uno de los elementos del tipo delictivo.
El legislador considera que estas conductas relativas a las drogas tóxicas ponen en peligro abstracto al bien jurídico protegido salud pública, tal y como se denomina el capítulo donde se regulan, los propios Convenios internacionales existentes sobre este tema no se refieren solo a la salud pública, sino que paulatinamente han ido reconociendo la presencia de otros intereses en juego. Así, la Convención Única sobre estupefacientes de 1961 afirma que el consumo habitual de drogas -«la toxicomanía»- «constituye un mal grave para el individuo que entraña un peligro social y económico para la humanidad»; el Convenio sobre uso de substancias psicotrópicas de 21 de noviembre de 1971 se hacía eco de «los problemas sanitarios y sociales que origina el uso indebido de ciertas sustancias»; finalmente, el Convenio contra el tráfico ilícito de estupefacientes de 20 de diciembre de 1988 entendía que tanto la demanda como la producción y el tráfico «representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad».
Ante la indefinición penal expresa del objeto material del delito, las vías que se proponen para dotarlo de contenido son variadas pero todas ellas giran en torno a los listados que incluyen la Convención de Viena de 1961 en la que se relacionan los estupefacientes y el Convenio de 1971, que incorpora a detalle una lista de sustancias psicotrópicas. Con el apoyo en estos listados, prácticamente se consigue como efecto la renuncia a hacer una interpretación gramatical de los términos «drogas tóxicas», «estupefacientes» y «sustancias psicotrópicas», ya que al ser éstos conceptos que han sido normativizados, su valor descriptivo no deja de ser meramente orientativo. Ésta parece ser la interpretación adecuada: entender que las Listas anexas a la Convención Única de 1961, al Convenio de Viena de 1971 y a la Convención de 1988, sirven de ayuda en la labor de interpretación judicial. El art. 368 ni contiene una norma penal en blanco -porque desde la perspectiva de su estructura es una ley completa-, ni ha de entenderse que las «drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas» sean conceptos normativos a llenar de contenido por lo dispuesto en cada momento en las citadas Listas. Por el contrario, desde el art. 368 del Código se puede deducir un concepto penal de drogas tóxicas, para lo cual, las Listas sirven de criterio orientativo.
Ante el silencio de la ley, es la jurisprudencia la encargada de ir delimitando si una droga causa mayor o menor daño a la salud, concepto jurídico indeterminado, como lo ha calificado la STS de 23 de octubre de 1991 que habrá de ser dotado de significado a partir de criterios médicos.
Los criterios jurisprudenciales tenidos en consideración para determinar si una droga causa mayor o menor daño a la salud vienen recogidos - entre otras muchas- en la STS de 12 de diciembre de 1994 : «la mayor nocividad de las llamadas "drogas duras", se caracteriza por los siguientes efectos: produce tolerancia, es decir, mayor dosificación, en su uso continuado para conseguir similares efectos; ocasionan dependencia o adición física y psíquica; la letalidad del producto con bajas dosis, de modo que el uso inadecuado o abusivo pueda producir, incluso por accidente, la muerte por sobredosis». Es pues su composición intrínseca y las reacciones y secuelas que produce en el organismo humano lo que determina la gravedad para la salud de una sustancia ( STS de 20 de marzo de 1996 . En este sentido, señala la STS de 12 de enero de 1996 : «así nadie discute el efecto desintegrador de la personalidad que producen por ejemplo sustancias como la cocaína y la heroína, pero deben valorarse y ponderarse caso por caso las denominadas sustancias psicotrópicas que en ocasiones ha sido dicho se encuentran incorporadas a los productos farmacéuticos. Siempre se ha considerado a la cocaína entre las denominadas vulgarmente "drogas duras"), estando incluída en las listas I, II y IV de las anexas al Convenio Único de Naciones Unidas, de 1961, enmendado por el Protocolo de Ginebra de 1972 y conforme al texto de 1975, ( como señalan las SSTS 29 de Marzo de 1995 y 11 de Marzo de 1999 ) y que se incorpora a nuestro ordenamiento jurídico en virtud de lo dispuesto en el art. 96.1 de la Constitución
Valoración de la prueba.
El acusado ha negado de manera categórica los hechos objeto de la acusación, rechazando de manera tajante en el acto del plenario dedicarse a la venta de sustancia estupefaciente, si bien alega ser consumidor ocasional de cocaína cuando dispone de dinero para su adquisición. A tal efecto, preguntado por el Ministerio Fiscal acerca de sus recursos económicos, afirmó que vivía en casa de sus padres y que cobraba una prestación de 400 euros mensuales, de los cuales 200 los entregaba a su expareja en concepto de alimentos, y pese a ello con el resto conseguía procurarse de vez en cuando la referida sustancia. se limita a vender para sufragar su propio consumo. Adujo que el día de autos se había levantado hacia las once para salir de su vivienda, sita en las proximidades de la carretera de la Guancha en la zona conocida como la Cruz de Piedra para comer en el restaurante de una amigo, siendo interceptado prácticamente a la entrada del mismo de malas formas por agentes de la autoridad, quienes le...
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