STS 169/2004, 6 de Febrero de 2004

En cuanto al Recurso de D. Marcelino :

El primer motivo encuentra su amparo en los arts. 5. y 11 de la LOPJ, por infracción del art. 24. CE, que garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva, proceso debido, derecho de defensa y presunción de inocencia, diferenciando tres apartados:

En el A) se invoca violación del art. 338 de la LECr. en cuanto a falta de garantías del control judicial de la sustancia aprehendida y su análisis, por incumplimiento de lo dispuesto en el art. 338 de la LECr.

Sin embargo, no se puede compartir el criterio del recurrente, en tanto que la sustancia tóxica intervenida -cocaína- ha estado siempre bajo control judicial. Así se deriva de las actuaciones sumariales en cuyo fº 14, aparece ya una diligencia correspondiente al Atestado en la que se realiza el mismo día 6-5-01 la descripción, pesaje y valoración de lo aprehendido, y acto seguido una diligencia de entrega de tal Atestado en el Juzgado instructor. Al fº 15 se encuentra la comunicación que al día siguiente dirige la Guardia Civil al mismo órgano jurisdiccional participándole que la sustancia ha sido remitida para análisis al Servicio de Sanidad. Al fº 16, el auto de fecha 7-5-01 incoando el Juzgado las correspondientes Diligencias Previas por delito contra la salud pública. Al fº 151, obra el recibo fechado en 8-5-01, de la Administración Sanitaria de la Delegación del Gobierno en Andalucía de la recepción de la sustancia remitida por la unidad aprehensora; y al fº 150 el informe de análisis realizado por el Laboratorio dependiente de la citada Delegación del Gobierno, que concluye rogando al Juzgado la autorización para la destrucción de las sustancias decomisadas en cumplimiento de la Ley 21/94 de 6 de Julio que modificó el art. 338 de la LECr.

Finalmente, al fº 163 obra, con fecha 28-9-01, el auto de apertura del Juicio Oral, en el que, entre otros particulares, decreta el comiso de la droga.

A la vista de ello no puede entenderse que careciera la sustancia tóxica intervenida del control judicial, puesto que la misma estuvo, siempre y desde el primer momento, a disposición del Juez instructor, aunque se encontrara depositada materialmente en los laboratorios oficiales que habrían de practicar el correspondiente análisis.

Igualmente la defensa del imputado en todo momento pudo interesar cualquier diligencia probatoria relacionada con la sustancia tóxica intervenida, incluida la realización de un contraanálisis, ya que el material aprehendido no se destruyó, ni en todo ni en parte.

Destaca, en cambio, que la actitud procesal de tal parte fue de absoluta pasividad al respecto, tal como se verá al analizar el siguiente motivo.

La interpretación de las normas procesales debe realizarse en su contexto, y no de modo fraccionado, prescindiéndose del elemento sistemático de la hermenéutica, hasta el punto de producir la ruptura del sistema normativo.

No puede olvidarse, en primer lugar, que el art. 284 de la LECr. prevé que los funcionarios de Policía judicial en cuanto tuvieren conocimiento de un delito público practicarán las correspondientes diligencias de prevención, participándolo a la Autoridad judicial, si pudieren hacerlo sin cesar en las mismas; o cuando las hubieren terminado, en otro caso.

Fuera de este supuesto, el art. 334 de la LECr., dice que el Juez instructor procurará recoger en los primeros momentos las armas, instrumentos o efectos de cualquier clase que puedan tener relación con el delito, extendiendo diligencia expresiva del lugar, tiempo y ocasión en que se encontraren .

El art. 338 de la LECr. ordena que los instrumentos, armas y demás efectos a que se refiere el art. 334 se sellarán si fuere posible, y se acordará su retención, conservación o envío al organismo adecuado para su depósito. Y acto seguido el mismo precepto admite que podrá decretarse su destrucción, dejando muestras suficientes, cuando resultare necesaria o conveniente por la propia naturaleza de los efectos intervenidos o por el peligro real o potencial que comporte su almacenamiento o custodia.

Es cierto que el tenor literal del inciso siguiente del art. 338 de la Lecr. -en la redacción proporcionada por las reformas introducida por la Ley 4/84, de 9 de marzo, y 21/94, de 6 de julio, como consecuencia de los acuciantes problemas espacio y seguridad derivados de la acumulación de los restos de materiales analizados en las Oficinas y Laboratorios-, prescribe la inmediata destrucción de las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas aprehendidas, conservando muestras suficientes para garantizar ulteriores comprobaciones o investigaciones; sin perjuicio de que si el órgano jurisdiccional considerare necesario la conservación de la totalidad, así lo acordara de forma motivada.

La prescripción tiene clara explicación en la finalidad, ya aludida, buscada por el legislador. Y dado el riesgo para la subsistencia de muestras suficientes que permitan la realización de pruebas contradictorias y de interés para las defensas -como el contraanálisis- que supone la medida de destrucción de la mayor parte del objeto de la aprehensión, pues la muestra necesariamente ha de ser una pequeña porción, también es lógica la previsión de que se oiga al Ministerio Fiscal y a las partes, antes de adoptar tan drástica decisión, de efectos irreparables.

La ley igualmente ordena que lo conservado esté siempre bajo la custodia del órgano judicial competente. No cabe otra interpretación más que la referencia está hecha a los restos no destruidos o al total de lo aprehendido, una vez analizado, porque sino esta diligencia probatoria devendría imposible, al no estar dotados los órganos jurisdiccionales de los medios materiales y humanos -cada vez más complejos- necesarios para su práctica.

Es evidente que ninguna trascendencia en orden al ejercicio del derecho de defensa del acusado, pudo tener el modo de proceder de la Policía judicial actuante y del Juzgado instructor.

Por ello la queja del recurrente no puede ser atendida.

En cuanto al extremo B) del mismo motivo, consiste en la alegación de violación de los principios de oralidad, inmediación y contradicción, y principio acusatorio a ellos inherente, por las actividades no introducidas en el plenario, como la analítica de la sustancia intervenida, contradiciendo los arts. 714 y 730 de la LECr.

Sin embargo, no se observa que ello haya así acontecido. Los mencionados preceptos no tuvieron ocasión de ser aplicados, pues no hubo contradicción entre las manifestaciones efectuadas por los testigos en el Juicio Oral y en la fase sumarial, ni las partes solicitaron lectura de diligencia alguna que reputaran necesaria.

Por otra parte, aunque la Vista de instancia tuvo lugar en junio de 2002, y por tanto con anterioridad a la reforma efectuada en el art. 788.2 de la LECr. por la LO 9/2002, de 10 de diciembre, sobre que en el ámbito de este procedimiento (Abreviado), tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes, cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas, la doctrina de esta Sala ha venido reiterando (SS 26-2- 93, 9-7-94, 18-9-95, 18-7-98, 1-3-01) que en atención a las garantías técnicas y de imparcialidad que ofrecen los Gabinetes y Laboratorios Oficiales se propicia la validez "prima facie" de sus dictámenes e informes sin necesidad de su ratificación en el Juicio Oral, siempre que no hayan sido objeto de impugnación expresa en los escritos de conclusiones, en cuyo caso han de ser sometidos a contradicción en dicho acto como requisito de eficacia probatoria. Y el fundamento de ello se encuentra en la innecesariedad de la comparecencia del perito cuando el dictamen ya emitido en fase sumarial es aceptado por el acusado expresa o tácitamente, no siendo conforme a la buena fe procesal la posterior negación de valor probatorio del informe documentado si éste fue previamente aceptado.

En todo caso, y conforme entendió el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 21 de mayo de 1999, ello no significa que no exista posibilidad de contradicción y que las conclusiones de ese tipo de informes resulten irrebatibles. La defensa podrá someter a contradicción el informe, solicitando otros de distintas entidades cualificadas, o de laboratorios particulares, si lo considerase oportuno, o incluso solicitando la comparecencia al acto del juicio oral de los que hayan participado en la realización de las operaciones que quedan plasmadas en el informe, pero lo que será necesario en cada caso es justificar que la diligencia que se reclama es necesaria y apta para satisfacer el derecho de contradicción, justificando el interés concreto a través de las preguntas que se le pensaba dirigir, alejando la sospecha de abuso de derecho prescrito por el art.11 LOPJ y permitiendo que se pueda verificar por el Tribunal la aptitud de la comparecencia solicitada a tales fines.

En el caso sometido a nuestra consideración, el Ministerio Fiscal -fº 157-, y la defensa del otro coacusado -fº 189- evacuaron oportunamente el trámite que les fue conferido aportando sus respectivos escritos de acusación y defensa; la defensa del hoy recurrente no presentó en el plazo conferido el correspondiente escrito calificando y proponiendo la prueba de que hubiera podido valerse. La providencia de 19-12-01 -fº 197-, así lo constata y ordena seguir el trámite, dando por finalizada la fase intermedia, conforme al art. 791.5 de la LECr. (hoy 784). Recibidas las actuaciones por la Sala sentenciadora, por auto de 2-2-02 se señala el día 1-4-02 para la celebración de Vista, que es suspendida ante la petición de la citada parte de obtención de copias y tiempo para instruirse. Finalmente, la Vista tiene lugar en 3-6-02, sin que su acta refleje, que ni siquiera en el trámite previo a su comienzo, la parte hiciera la menor alegación; constando, en cambio, expresamente, una vez acabada la práctica de la prueba testifical, que en cuanto a la prueba documental por las partes se da por leída y reproducida.

Por lo expuesto el submotivo debe ser desestimado .

El extremo C) del mismo motivo se centra en violación del principio de presunción de inocencia que entiende el recurrente conculcado al basar el Tribunal su convicción en simples conjeturas, y en una valoración arbitraria de la prueba que resulta de admitir como válido el testimonio del coimputado Jose Pablo en cuanto se refiere a su autoinculpación, y rechazarlo en cuanto a la exculpación del recurrente Marcelino .

Para que prosperara el argumento esgrimido habría que entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS 12-2-92); o como ha declarado el TC (S.44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS 21-6- 98), conforme al art. 741 de la LECr., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86 de 22 de octubre).

En el caso, el Tribunal de instancia en el "factum" relata que sobre las 1´45 horas del día 6 de mayo de 2001, el acusado Marcelino , fue detenido por miembros de la Guardia Civil que se encontraban practicando un servicio de verificación de vehículos y personas en la carretera, tras ser cacheado y emprender la fuga, al detectársele una bolsa con la sustancia estupefaciente conocida por cocaína que llevaba oculta dentro de su ropa interior y que arrojó al suelo cuando era perseguido por el agente nº NUM000 , habiéndosele ocupado en el interior del vehículo que conducía de forma habitual, otras tres bolsas con igual sustancia estupefaciente.

Y en el fundamento de derecho segundo de la resolución la Sala sentenciadora, precisa que tales hechos quedan acreditados por el hecho objetivo de la aprehensión material de la droga en su poder, parte de la cual ocultaba en el interior de sus ropas y el resto en el vehículo que conducía, debajo de uno de sus asientos, habiéndose desprendido de aquélla, tras ser cacheado por la Guardia Civil y emprender veloz huida, extremo éste que al igual que el nerviosismo que mostró ante la fuerza actuante, fue expresamente constatado por el miembro de la Guardia Civil nº NUM001 , que le identificó, cacheó y detuvo, en sus declaraciones prestadas en el plenario.

A ello podría añadirse -efectuada la constatación al amparo del art 899 LECr.- que otro de los Guardias Civiles intervinientes, el nº NUM002 al declarar en la Vista, igualmente relató lo que presenció, es decir que el conductor salió del coche e intentó huir, que el dicente salió detrás, que le detuvo la segunda vez que intentó huir. Que el dicente buscó lo que había tirado y que encontró una bolsa de plástico con un polvo blanco, que estaba cerca del vehículo.

Pues bien, además de la conocida doctrina de esta Sala (STS 16-9-94 y nº 1983/2000, de 21 de marzo, así como las nº 193 y 284-03, ambas de 24 de febrero) sobre los efectos probatorios -con arreglo a las reglas del criterio racional- de las manifestaciones efectuadas por los miembros de la Policía judicial en cuanto a hechos de conocimiento propio, de conformidad con las previsiones de los arts 297 y 717 de la LECr., debe recordarse que igualmente ha señalado este Tribunal de casación (STS nº 1014/02, de 31 de mayo) que la relación directa con el objeto del delito en una de sus manifestaciones típicas como es el transporte, constituye, en principio, por sí misma prueba de la participación en el delito como sucede en los delitos llamados cuasiflagrantes; añadiendo que no puede aceptarse el exculpatorio argumento de la ignorancia, pues la presunción de inocencia que se invoca no comprende el elemento subjetivo del delito, y en el caso enjuiciado, no sólo se acredita la ocupación de la droga que se encontraba camuflada en el vehículo, sino su nerviosismo al ser interceptado por la Guardia Civil.

En el supuesto ahora examinado, la relación con el objeto delictual todavía es más intensa que en el jurisprudencial, existe una bolsa oculta en la propia persona del acusado, de la que se desprende y arroja en presencia de la fuerza policial, y los reveladores intentos de huida se repiten hasta en dos ocasiones.

Siendo así, la conclusión a la que llega la Sala de instancia es racional, como también el rechazo del testimonio del coacusado que se autoinculpa y, a la vez, -por razones no aclaradas- trata de beneficiar a su compañero, exculpándole.

Al amparo del art. 849,2, por error en la apreciación de la prueba, y subsidiariamente por quebrantamiento del principio pro reo, sustenta su segundo motivo el mismo recurrente, con relación al acuerdo entre la madre del recurrente ( Susana ) y el acusado Jose Pablo para la adquisición del vehículo en que, al parecer -dice-, se encontró la sustancia tóxica.

Sin embargo, el motivo ha de ser desestimado, en cuanto que, independientemente de que el recurrente ni siquiera puntualiza en qué términos habría de ser rectificado el factum, suponiendo que lo que se pretenda es atribuir la propiedad del coche al otro coacusado, habiendo pagado parte del precio estipulado para su adquisición, pudiéndose ello derivar del documento obrante al fº 110 de las actuaciones, ello carecería de trascendencia a los efectos jurídico-penales, puesto que la titularidad del vehículo es un simple dato accesorio, que no empañaría su condición de conductor habitual y la consiguiente disposición efectiva del vehículo por parte del recurrente para el transporte típico de la sustancia tóxica que le fue ocupada. Y ello tampoco desdibujaría el hecho, constatado a través de los medios probatorios mencionados en el examen del motivo anterior, sobre la relación directa de este acusado con el objeto del delito.

En cuanto a la invocación del principio pro reo, resulta inapropiada, ya que se trata de un principio auxiliar, que se ofrece al Juez de instancia a la hora de valorar la prueba, de modo que una vez practicada, si no llega a ser bastante para que pueda formular su convicción o apreciación en conciencia en orden a la culpabilidad o no del procesado, sus razonadas dudas habrá de resolverlas siempre a favor del reo. Por ello la Jurisprudencia -STS nº 1375/99 de 27 de septiembre- ha reiterado que este principio tiene su campo de operatividad en la primera instancia, estando vedado su acceso a la casación.

Solamente podría alegarse en casación (STS nº 379/00, de 13 de marzo), en supuesto excepcional -que no es el caso-, que la Audiencia expusiera sus razonables dudas y las resolviera en contra del reo, puesto que tal principio si bien "prohibe condenar con dudas, no otorga un derecho al acusado de que el Tribunal dude ".

El motivo no puede ser estimado.

D. Jose Pablo , articula el primero de sus motivos, por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr. por inaplicación indebida del art 21.2 CP, por no haberse apreciado la circunstancia atenuante de drogadicción.

Pues bien, el propio recurrente reconoce que con este motivo no se va a modificar el relato de hechos de la sentencia recurrida, bastando a su parecer, para su estimación la expresión "adicción a los opiáceos" que la sentencia recoge.

Sin embargo, el relato fáctico lo que dice es que el acusado "ha estado sometido desde el año 2.000 a un programa de metadona por su adicción a opiáceos, sin que conste que a la fecha de los hechos dicha adicción afectara a sus facultades volitivas o intelectivas". Y en fundamento de derecho tercero la Sala de instancia argumenta que no procede estimar la atenuante de toxicomanía al no acreditarse que la adicción que al parecer presentaba (la documentación aportada se refiere a los años 2000 y 2002, sin que conste que a la fecha de los hechos -6-5-01- consumiera sustancias estupefacientes), "le afectara a sus facultades intelectivas o volitivas al no constar su intensidad o antigüedad".

Por ello el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se formula, por la vía del art. 849.2 de la LECr, por error en la apreciación de la prueba, con referencia a la grave drogadicción del acusado.

Invoca el recurrente, al parecer, los documentos aportados en el comienzo de la Vista de la primera instancia consistentes en Informe del Servicio Médico del Centro Penitenciario de Alhaurín de la Torre de 29-5-02, en el que se dice que el interno está en tratamiento médico con antidepresivos y ansiolíticos e incluido en el Programa de Prevención de Suicidios desde febrero de este año por trastorno ansiosodepresivo con autolesiones; informe del mismo Servicio de 22-3-02, indicando que se encuentra incluido en el Programa de mantenimiento de Metadona a una dosis de 65 mgrs. por día; así como el Formulario de consentimiento informado para el programa con agonistas opiáceos (metadona de fecha 1-6-00, emitido por el Centro Comarcal de Drogodependencia de Mijas-Costa (Málaga).

Debe tenerse en cuenta, por un lado -a los efectos del cauce casacional elegido- que los informes técnicos constituyen un asesoramiento práctico o científico prestado al Tribunal, en forma no vinculante y que puede estimar con arreglo a su experiencia o raciocinio, sólo equiparándose a la documental a los efectos del nº 2 del art. 849 LECr. (STS 17-9-88, 20-11-89, 26-3-90, 30-11-90, 17- 2-92), cuando habiendo un solo informe de esta clase o varios coincidentes, y no existiendo otras pruebas sobre el mismo hecho, bien se ha tomado dicha prueba de modo "incompleto mutilado o fragmentario", bien se ha prescindido de la misma "de modo no razonable llegando a conclusiones divergentes, opuestas o contrarias a las expresadas por los peritos". Lo que no se ha dado en el caso, pues el Tribunal no se ha apartado del contenido del informe.

Por otro, las consecuencias que extrae la sentencia recurrida son perfectamente racionales a la vista de la documentación invocada de la que resulta la ausencia de datos reveladores de drogadicción entre el 1-6-2000 y marzo de 2002, habiendo acontecido los hechos de autos en 6-5- 01, no pudiéndose olvidar por otra parte que para la estimación de la atenuante que se solicita preciso es demostrar, además de la drogadicción, la influencia que sobre la realización del hecho concrete la misma haya podido tener. Lo que, evidentemente, no ha ocurrido.

Por ello no habiéndose demostrado equivocación del juzgador el motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo se formula al amparo del art. 849.1 de la LECr., por infracción del art. 66.4ª CP, al no haberse apreciado la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal 2ª del art. 21 CP, junto con la 4ª, y no haber procedido el Tribunal a rebajar la pena en uno o dos grados.

Como dice el recurrente este es consecuencia de los dos motivos anteriores. No dándose la apreciación de aquéllos el presente decae por sí solo.

El motivo ha de desestimarse.

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación del recurso interpuesto por las representaciones de D. Marcelino y D. Jose Pablo haciendo imposición a AMBOS de las costas causadas, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr.

III.