STS, 23 de Octubre de 2001

El Juzgado de Instrucción nº 6 de los de Cádiz, instruyó Sumario nº 1/99 contra Roberto y otros, por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, que con fecha cuatro de julio de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: El Procesado Roberto sobre las 16 horas del día 18 de diciembre de 1998, siguiendo un plan concertado con su hermano y también acusado Jose Antonio , salió de Sevilla donde ambos tienen su domicilio conduciendo la motocicleta marca Yamaha, matrícula XU-....-XT y propiedad de DIRECCION001 . por la Autopista A1 en dirección a Cádiz y llevando en una mochila que sujetaba a su espalda un paquete de cocaína con un peso neto de 1.005 gramos, pureza de 71, 52% y tasada en 8.040.000 pesetas.- Llegado el peaje de Jerez de la Frontera y reunido allí, conforme a lo previsto, con su hermano quien conducía el turismo marca Renault Clio matrícula DI-....-DC y también propiedad de DIRECCION001 ., continuaron ambos hacia Cádiz, estacionando en paralelo en el aparcamiento destinado a camiones sito en la plaza de la Zona franca, donde Roberto entregó la mochila que contenía el paquete de cocaína a Jose Antonio y desde donde éste, a través de su teléfono móvil, hizo una llamada al número NUM000 que el también acusado Jesús , destinatario de la droga, le había proporcionado al efecto y correspondía a otro teléfono móvil normalmente utilizado por el asimismo acusado Miguel Ángel quien recibió la llamada.- Una vez esto realizado, Roberto y Jose Antonio reanudaron su marcha en dirección a la calle DIRECCION000NUM001 B, 1º B de la Barriada La Paz, domicilio de Jesús que éste también había proporcionado a Jose Antonio , con el fin de entregarle la sustancia para su distribución y venta como por ambos previamente se había concertado, siendo interceptados en la confluencia de la Avenida del Guadalquivir con la calle Sotillo por la Policía que intervino la mochila con la sustancia en el turismo ya reseñado y los teléfonos móviles que Roberto y Jose Antonio portaban y de los que se servían para sus actividades.- Jesús se había puesto previamente de acuerdo con su vecino Miguel Ángel , con quien mantenía una relación diaria, para llevar a cabo conjuntamente la distribución y venta de la sustancia y se hallaba anterior y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 28 de octubre de 1996 por un delito contra la salud pública a las penas de 6 meses de arresto mayor y multa y en sentencia firme de 2 de julio de 1996 también por un delito contra la salud pública a las penas de 1 mes y 1 día de arresto mayor y multa.- Seguidamente se practicó registro en el domicilio de Jesús , en el que se encontraba Miguel Ángel , interviniéndose 66.700 pesetas en metálico, un dinamómetro, una balanza de precisión, 1.255 gramos de hachís con un índice de T.H.C. del 0,96% tasados en 251.000 pesetas, 114 gramos de la misma sustancia con un índice de T.H.C. del 10,68% tasados en 22.800 pesetas, 15 comprimidos de un derivado anfetamínico tasados en 60.000 pesetas, 25 gramos de cocaína con una pureza del 77,80% tasados en 300.000 pesetas, 25 gramos de cocaína con una pureza del 91,14% tasados en 300.000 pesetas, 13 gramos de cocaína con una pureza del 69,89% tasados en 156.000 pesetas, 44 gramos de cocaína con una pureza del 47,67% tasados en 528.000 pesetas y 6 gramos de cocaína con una pureza del 83,82% tasados en 72.000 pesetas, todo ello relacionado con el tráfico al que junto con Miguel Ángel se venía dedicando.- A continuación del anterior se llevó a cabo el registro del domicilio de Miguel Ángel en el que se ocuparon 3.057.000 pesetas en metálico, 44 gramos de hachís con un índice de T.H.C. del 3,66% tasados en 17.600 pesetas, 2 papelinas de cocaína de 10 y 5 gramos de peso respectivamente con una pureza del 81,24% tasadas en 180.000 pesetas, 67 comprimidos de un derivado anfetamínico tasados en 268.000 pesetas, 15 comprimidos de un derivado anfetamínico tasados en 60.000 pesetas, 19 papelinas de cocaína de 0,366 gramos cada una con una pureza del 77,90% tasadas en 83.580 pesetas y 6 gramos de cocaína con una pureza del 71,10% tasados en 72.000 pesetas, todo ello relacionado con el tráfico al que junto con Jesús se venía dedicando.- En el registro practicado al día siguiente en la nave que DIRECCION001 . posee en el núm. NUM002 de la Calle DIRECCION002 de Sevilla se intervinieron una balanza electrónica, una balanza de precisión, una balanza manual, 4 tabletas de hachís de 900, 1.000, 1.000 y 998 gramos respectivamente con un índice de T.H.C. comprendido entre el 7,3 y el 7,7%, 1 trozo de hachís de 34 gramos con un índice de T.H.C. del 6,4% media pastilla de hachís de 122 gramos con un índice de T.H.C. del 7% un cuarto de pastilla de hachís de 68 gramos con un índice de T.H.C. del 6,5%, 3 trozos de hachís de 64,5 gramos con un índice de T.H.C. del 13,3%, 2 envoltorios de 33 y 7,9 gramos de cocaína con una pureza del 67,6 y 68,5% respectivamente, 1 envoltorio de 4,2 gramos de cocaína con una pureza del 74,2% y 1 envoltorio de 1,43 gramos de cocaína con una pureza del 29,8%, todo ello relacionado con el tráfico al que los hermanos Jose AntonioRoberto se venían dedicando y en lo que destaca la coincidencia de los envoltorios del hachís con los que fueron hallados en el domicilio de Jesús .- Los únicos socios de DIRECCION001 . son los padres de Roberto y Jose Antonio y tanto el turismo como la motocicleta intervenidas, si bien matriculadas a nombre de la sociedad, se hallaban habitualmente destinadas a su utilización por los citados procesados".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los procesados Jesús , Jose Antonio , Roberto y Miguel Ángel , como autores de un delito contra la salud pública, cometido con sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia en el primero de la circunstancia de reincidencia agravante de su responsabilidad, a las penas: para Jesús , de 10 años y 7 meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación absoluta durante dicho tiempo, y multa de 40.000.000 pesetas; y para cada uno de los restantes Jose Antonio , Roberto y Miguel Ángel , las de 9 años y 1 mes de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo, y multa de 30.000.000 pesetas; a todos ellos al comiso de las sustancias, objetos, dinero y vehículos intervenidos y al pago por cuartas partes de las costas causadas".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de Roberto , Miguel Ángel y Jesús , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Roberto : PRIMERO.- En base al nº 1 del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por denegación de prueba. SEGUNDO.- En base al nº 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber existido error en la aplicación de las pruebas basado en documentos que obran en autos. TERCERO.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse infringido precepto sustantivos y doctrina jurisprudencial aplicable en los hechos declarados probados. II.- RECURSO DE Miguel Ángel : PRIMERO.- Quebrantamiento de forma, al existir contradicción entre los hechos que se declaran probados en la sentencia, al amparo del artículo 851, apartado 1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no haberse resuelto en la sentencia todos los puntos del debate, incongruencia omisiva. TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del núm. 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por entender vulnerado el derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio, artículo 18 de la Constitución, y a la presunción de inocencia, artículo 24.1 de la Constitución. CUARTO.- Por infracción del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por entender vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia, artículo 24.2 de la Constitución. QUINTO.- Por infracción del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse sufrido por el Tribunal "a quo" error en la apreciación de la prueba. III.- Jesús : PRIMERO.- Por infracción de ley del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al amparo del párrafo 4º del artículo 5 de la Ley Orgánica del poder Judicial por cuanto entiende esta parte recurrente que la sentencia recurrida ha incurrido en infracción de precepto constitucional, concretamente el derecho a la inviolabilidad del domicilio reconocido en el artículo 18.2 de la Constitución Española con infracción de lo dispuesto en los artículos 545 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. SEGUNDO.- Por infracción de ley del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al amparo del párrafo cuarto del artículo 5º de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción de precepto constitucional, concretamente el derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española. TERCERO.- Por infracción de ley del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto entiende que la sentencia recurrida ha incurrido en vulneración del artículo 369.3º del Código Penal en relación con los artículos 27 y 28 del propio Código por su aplicación indebida.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 11 de octubre de 2001.

Invocando el artículo 850.1 LECrim. formaliza el primero de los motivos "por haberse denegado a pesar de estar propuesta en tiempo y forma la diligencia pericial consistente en la prueba del «túnel del viento» en el Instituto Nacional de Técnica Aeroespacial".

Admite en el desarrollo del motivo que la diligencia fue acordada en su momento por el Juez de Instrucción, sucediendo que en su práctica se rompió una tiranta de la mochila por lo que no pudo llevarse a efecto en su integridad, afirmando que la prueba no se realizó correctamente "y que de los escasos instantes en que la mochila permaneció en la postura correcta se desprende que es muy posible que no hubiera resistido el trayecto completo". También, como subraya el Ministerio Fiscal en su informe, lo cierto es que la defensa del ahora recurrente, al inicio de las sesiones del juicio oral, no solicitó la práctica de una nueva pericial, sino que propuso que "el perito que emitió el informe que consta en autos ratifique el mismo en este acto", como así se hizo contestando el mismo a las preguntas cruzadas de las partes.

El motivo debe ser desestimado.

La prueba era pertinente y por ello fue admitida en su momento en la fase de instrucción. La ejecución de la misma adoleció de determinados problemas, como fue la rotura antes mencionada, pero ello no quiere decir que el perito no pudiese emitir un informe sobre la cuestión suscitada, como así hizo, compareciendo al acto del juicio oral.

La denegación relevante exige, además de la pertinencia, relación del medio probatorio con el objeto del juicio, la necesidad de la misma, es decir, su relevancia en la decisión, la que deberá ser ponderada por el Tribunal en un momento procesal posterior. En el presente caso, el Tribunal accedió a la solicitud de la defensa de comparecencia del perito en el Plenario (de conformidad con lo ya razonado por la Sala en el Auto de 22/3/00), concurriendo éste al mismo, extrayendo la conclusión de la no imposibilidad de la realización del trayecto con la mochila a la espalda como sostenía la defensa, teniendo incluso ocasión de valorar las circunstancias concurrentes que determinaron que la prueba no se pudiese llevar a efecto en su integridad. Por ello no se revela la necesariedad de reproducir su práctica.

Ex artículo 849.2 LECrim., a continuación, denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, concretamente, los acompañados y unidos al rollo de Sala al inicio de las sesiones del juicio oral, facturas de Telefónica-Móviles y de Cepsa. Con ello la pretensión es modificar el "factum" suprimiendo el desplazamiento realizado en motocicleta por el recurrente desde Sevilla hasta Cádiz.

El motivo igualmente deviene improsperable.

Aún admitiendo la calidad documental de las fotocopias cotejadas notarialmente, lo cierto es que carecen de la "literosuficiencia" exigida por esta Sala en la medida que los documentos por sí sólos deben evidenciar el error del Tribunal y, además, no ser contradichos por otras pruebas igualmente sometidas a la libre valoración de aquél. En el presente caso, las facturas de Telefónica Móviles sólo pueden justificar las llamadas realizadas desde el móvil, su fecha y la hora de las mismas, además de los minutos facturados, pero ello evidentemente no puede alcanzar de suyo a la imposibilidad de realizar el desplazamiento, cuando además existen otras pruebas, testificales, que lo afirman. La factura de la compañía Cepsa igualmente no alcanza el valor pretendido, si tenemos en cuenta, como afirma el Ministerio Fiscal, que no figura en la misma ni siquiera la hora en que fue prestado el servicio.

El último de los motivos formalizado por este recurrente se ampara en la ordinaria infracción de ley del artículo 849.1 LECrim., por aplicación indebida de los artículos 368 y 369.3 C.P., "todo ello porque a la vista de los documentos y pruebas que ya han sido comentados en este recurso resultan contrarios a la verdad de los hechos probados, por lo que al no intervenir mi representado en las operaciones no resulta responsable de los delitos que se le acusa" (sic).

La vía casacional elegida exige el respeto absoluto de los hechos probados (artículo 884.3 LECrim.). El recurrente prescinde llanamente de los mismos haciendo una nueva valoración de las pruebas conforme a sus propios intereses.

El motivo también merece la desestimación.

RECURSO DE Miguel Ángel .

Los dos primeros motivos se acogen a sendos quebrantamientos de forma del artículo 851.1 y 3 LECrim., contradicción entre los hechos que se declaran probados y no haber resuelto en la sentencia todos los puntos objeto del debate.

1. En cuanto al primer vicio denunciado, el recurrente parte de los hechos probados aduciendo que no consta "en su redacción que en el acto de la entrada previa a la práctica del registro .... estuviera presente el Secretario Judicial y que en ese momento de producirse la entrada en su domicilio se notificara a mi representado el Auto de entrada y registro ..... Tal ausencia de datos esenciales que afectan a extremos capitales del relato fáctico, lo deja huérfano de base probatoria de la realidad de los hechos ......", afirmando que existe contradicción al no establecer los hechos probados que la diligencia de entrada y registro reunía los requisitos exigidos ex artículo 569 LECrim. y la afirmación que se hace en el "factum" "todo ello relacionado con el tráfico a que junto con Jesús se venía dedicando".

   El motivo debe ser desestimado.

   El planteamiento de la cuestión, que se suscita correctamente en el motivo tercero en la medida que denuncia vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, no se corresponde con el presente cauce casacional. La contradicción relevante a estos efectos debe proyectarse sobre la misma estructura interna del hecho probado o las afirmaciones fácticas de los fundamentos jurídicos; debe ser gramatical, no meramente ideológica, es decir, que los hechos comprendidos en el "factum" resulten irreconciliables y antitéticos, de forma tal que la afirmación de uno implique la negación del otro; debiendo producirse un vacío insubsanable en el mismo, no siendo posible establecer dicha contradicción con referencia a lugares distintos de la propia sentencia; y que la contradicción sea esencial, afectando a partes fundamentales del silogismo judicial, y, a la vez, causal en relación con el sentido del fallo (S.S.T.S 27/9/00 o 1/12/00). Si lo que se trata es de añadir al hecho probado la nulidad de la diligencia de entrada y registro o, más exactamente, el sustrato fáctico en que pueda basarse la misma, la vía casacional adecuada sería la del artículo 849.2 LECrim. o, más sencillamente, la articulada en el tercero de los motivos. La descripción y estructura interna de los hechos no adolece de contradicción alguna. En todo caso, la valoración de la nulidad o regularidad de la diligencia de entrada y registro es ajena a la premisa histórica y el Tribunal se refiere a ella en los razonamientos de derecho (fundamento jurídico primero "in fine").

2. En cuanto a la incongruencia omisiva, denuncia contenida en el segundo de los motivos de casación, se refiere a la nulidad alegada que "no se funda en que por la Policía se utilizase un determinado ardid para acceder al interior del domicilio, sino en el hecho de que, siendo un acto único la diligencia de entrada y registro y que durante su práctica debe estar presente el Secretario Judicial, su ausencia cuando se produce la entrada en el domicilio de nuestro defendido hace nula tal diligencia, al no existir autorización o permiso del propietario", añadiendo que "el Tribunal se ha limitado a modificar el contenido de nuestra petición de nulidad, dejando sin resolver la misma en la forma en que fue planteada".

   Ciñéndonos a la vía casacional utilizada, debemos señalar que la incongruencia omisiva para que prospere exige desde luego la no resolución por el Tribunal de una cuestión jurídica o sustantiva y no de mero hecho, exigiéndose que haya sido propuesta por la parte en tiempo y forma y que no se haya resuelto bien de modo directo o manifiesto o bien indirecto o implícito siempre que, al menos, se patenticen las razones de su desestimación, debiendo señalarse igualmente que se trata de dar respuesta a las pretensiones jurídicas sustanciales y no hacer un tratamiento pormenorizado de todos los aspectos sugeridos por las partes (S.S.T.S. de 18/7/00 o 13/2/01 y S.S.T.C. 209/93 y 8/01).

   También el motivo debe ser desestimado.

   Se solicita la nulidad de la diligencia y el Tribunal responde a dicha cuestión en el último párrafo del fundamento jurídico primero, refiriéndose expresamente a las nulidades planteadas por las defensas, pretensión jurídica sustancial, aduciendo las razones tenidas en cuenta para su desestimación. La bondad o no de dichas razones es cuestión distinta y tiene también diferente cauce casacional.

El tercero de los motivos se ampara en el artículo 5.4 L.O.P.J., por entender vulnerado el derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio y a la presunción de inocencia, con cita de los artículos 18 y 24.1 C.E. (sic).

Se refiere a la diligencia de entrada y registro y se sostiene, con cita de los artículos 568 y 569 LECrim., la nulidad de la misma "ya que la entrada en el mismo (domicilio del recurrente) se realiza mediante engaño (lo que contradice lo manifestado en el motivo anterior), es decir, sin identificarse como agentes de la autoridad, sin autorización ni permiso de la propietaria y sin notificar y entregar el correspondiente mandamiento de entrada y registro .....". Por contra, se admite la expedición por el Juez competente de la oportuna autorización y entrega del mandamiento de entrada y registro, sin que se oponga tacha de inconstitucionalidad al mismo, así como la presencia de la Secretaria en el momento de practicarse la diligencia de registro.

Figura al folio 25 de las actuaciones diligencia levantada por la Policía Judicial en la que consta que en compañía de la Secretaria del Juzgado de Instrucción en funciones de Guardia y a fin de cumplimentar los correspondientes mandamientos de entrada y registro, los funcionarios policiales referidos en la misma se dirigen a los domicilios de los coacusados Jesús y Miguel Ángel , sitos precisamente en el mismo edificio, acudiendo la Secretaria en primer lugar al del primero de los citados, mientras "a la misma hora se procede a llamar a la puerta del domicilio del ahora recurrente, una vez abrieron espontáneamente, se identifican reglamentariamente los funcionarios ......, se hace entrega del correspondiente Auto de entrada y registro y se paraliza hasta las 19,05 horas que se comienza, una vez hubo finalizado el anterior, llevándose a cabo en presencia de la Sra. Secretaria ...... en el interior del inmueble se encontraba la titular de la vivienda Pilar y su hijo Aurelio " (sic). Al folio 7 de las actuaciones figura el acta de entrada y registro levantada por la Secretaria Judicial en dicho domicilio, haciéndose constar en la misma la presencia del recurrente (que llegó con posterioridad a la entrada de los agentes policiales, pues se encontraba en el domicilio del coacusado Jesús ).

El artículo 18.2 C.E., que dispone la inviolabilidad del domicilio, autoriza la entrada y registro mediante resolución judicial o consentimiento del titular, salvo en caso de flagrante delito. En el presente caso se cumple la prescripción de dicha norma, por cuanto los agentes policiales contaban con dicha autorización judicial y siendo portadores de la misma, con independencia del pretexto aducido para ello, consiguen que los moradores de la vivienda les franqueen la entrada, identificándose como tales, y mostrando a los mismos la resolución judicial autorizante, luego no existe la violación que se denuncia. Además, en el interior del domicilio se encontraba la propia titular del mismo (que es el interesado a que se refiere el artículo 569.1, S.T.S. de 18/7/98). No obstante lo anterior, se afirma que tal diligencia sumarial constituye un acto único y que la presencia del Secretario Judicial se extiende no sólo al momento del registro, sino también al previo de la entrada en el domicilio, de donde deduce el recurrente la nulidad de todo ello teniendo en cuenta que dicha entrada se realiza sin dicha presencia. Sin embargo, olvida que una cosa es la nulidad por violación del precepto constitucional citado, lo que no sucede en el presente caso, y otra distinta la posible infracción de legalidad ordinaria, en el presente caso, artículo 569 LECrim., que si se trata de la omisión de un requisito esencial podrá dar lugar a la nulidad de la diligencia desde el punto de vista de su eficacia probatoria o bien a una mera irregularidad procesal. En el presente caso no concurre vulneración de ningún requisito esencial procesal por cuanto se cumple el mandato del artículo 569 citado, en la medida que ordena que el registro se practicará siempre en presencia del Secretario del Juzgado o Tribunal que lo hubiere autorizado, como así se hace, y su ausencia en el momento de la entrada, justificada además, no puede sobrepasar una mera irregularidad procesal referida principalmente a la falta de notificación del Auto en dicho momento inicial, que posteriormente se subsana según figura en el acta levantada a la que nos hemos referido con anterioridad. La espera obligada para la práctica del registro está amparada en virtud de las medidas de vigilancia y aseguramiento previstas en el artículo 567 LECrim..

El motivo debe ser desestimado.

El siguiente motivo denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ex artículo 24.2 C.E..

Parte el recurrente de la nulidad de la diligencia de entrada y registro y su consecuencia en relación con el resto de las pruebas que traen causa de la misma, lo que "determina la carencia de prueba de cargo hábil" para destruir la presunción invocada.

El motivo se desestima si tenemos en cuenta la falta de éxito del anterior. En cualquier caso, la ausencia del Secretario en la práctica de la diligencia determina la falta de valor de prueba anticipada con plenos efectos en el acto del juicio oral del resultado de la misma, pero ello no vulnera el artículo 18.2 C.E., ni el artículo 11.1 L.O.P.J., de forma que, privada la diligencia de aquella eficacia de prueba preconstituida, es necesario que se introduzca su resultado en el juicio oral mediante otros medios de prueba como las declaraciones testificales de los funcionarios intervinientes o personas presentes en la diligencia (S.T.S. de 15/2/01 y S.S.T.C. 222/97, 41/98 y 171/99, recogidas en la primera).

El quinto y último de los motivos se articula ex artículo 849.2 LECrim., por error de hecho en la apreciación de la prueba.

La Jurisprudencia de esta Sala, reiteradísima, exige la designación de un documento "literosuficiente" que por sí sólo evidencie la equivocación del Juzgador, sin que además existan otros medios probatorios que lo contradigan, como presupuesto indispensable para acoger este motivo.

El recurrente, que hace supuesto de la cuestión, infiere de los datos objetivos tenidos en cuenta por la Sala su propia y particular conclusión, y, así, se refiere a la llamada telefónica registrada en el "factum", la presencia del propio recurrente en el domicilio del acusado Jesús y la nulidad del acta de la diligencia de entrada y registro. Siendo ello así, la pretensión de modificar el contenido fáctico de la sentencia sólo puede estar destinada al fracaso.

El motivo, pues, debe desestimarse igualmente.

RECURSO DE Jesús .

Tras el planteamiento de una cuestión preliminar irrelevante consistente en haber solicitado principalmente su absolución, por violación de derechos fundamentales, lo que no se consigna en los antecedentes de la sentencia, pero si se resuelve en los fundamentos (último párrafo del fundamento jurídico primero), el primero de los motivos formalizados se ampara en el artículo 5.4 L.O.P.J., "por cuanto entiende esta parte ..... que la sentencia recurrida ha incurrido en infracción de precepto constitucional, concretamente el derecho a la inviolabilidad del domicilio reconocido en el artículo 18.2 C.E. con infracción en lo dispuesto en los artículos 545 siguientes LECrim.".

Debiendo darse por reproducido el fundamento jurídico quinto anterior, a propósito de la respuesta dada al tercer motivo del correcurrente Miguel Ángel , en síntesis lo que ahora se denuncia es que la entrada efectuada en el domicilio de Jesús no se efectuó en la forma prevista en la Ley, concretamente, se afirma que la Secretaria del Juzgado no estuvo presente en el momento inicial de la diligencia, que tampoco consta a quien se notificó el Auto de entrada y registro, sin que conste diligencia acreditativa de tal notificación, y, por último, tampoco se determina el momento de la presencia del hoy recurrente.

Se trata en todo caso de presuntas infracciones de legalidad ordinaria y en modo alguno de vulneración del derecho fundamental invocado. Conviene a este respecto recordar la diligencia de la Policía Judicial levantada en el momento de procederse a las diligencias de entrada y registro en los domicilios de los correcurrentes (ver el repetido fundamento quinto anterior). El acta figura unida al folio 5 de las todavía diligencias previas y en ella se hace constar que "los actuantes dan a conocer el carácter de Autoridad, mediante la exhibición del carnet profesional, así como de los funcionarios que componen la Comisión Judicial, a la persona que franquea la puerta ....., digo, personada (se entiende que la Secretaria) una vez franqueada la puerta ......", se hallaban en dicho domicilio Natalia y Imanol , estando también presente Miguel Ángel , compareciendo posteriormente Jesús , haciendo saber el motivo de la diligencia mediante notificación por lectura íntegra y copia literal del Auto por el que se acuerda la entrada y registro. De dicho texto se deduce que no existen tales irregularidades. Los hermanos presentes del hoy recurrente son evidentemente interesados como titulares o moradores de dicho domicilio (artículo 569.1 LECrim.), consta que se les notifica el Auto correspondiente y el momento concreto de la comparecencia posterior de Jesús no es relevante según lo señalado más arriba.

El motivo debe ser desestimado.

El segundo de los motivos se canaliza también al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J., denunciando infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia ex artículo 24.2 C.E.. Se afirma en relación con los informes de la Policía Judicial que no tienen otro soporte probatorio que las manifestaciones de los propios funcionarios, "aún cuando los mismos comparecieron al acto del juicio oral".

Ya el planteamiento del montivo conlleva su desestimación, pues dichos funcionarios son testigos de cargo que relatan lo percibido por ellos directamente, es decir, la prueba de cargo no esta constituida por los informes sino por lo manifestado en el Plenario por sus autores. Por lo demás, en el fundamento jurídico primero, la Sala Provincial aduce la motivación fáctica teniendo en cuenta no sólo "las declaraciones depuestas por trece de los Policías", sino también las de los procesados y las actas de entrada y registro.

El último de los motivos lo es por ordinaria infracción de ley del artículo 849.1 LECrim., denunciando vulneración por aplicación indebida del artículo 369.3 C.P. en relación con los artículos 27 y 28 del mismo.

El argumento sustentado en el desarrollo del motivo consiste en establecer como sustancia intervenida solamente la hallada en el domicilio del recurrente. Pero ello evidentemente supone ignorar los hechos probados, de obligado acatamiento, según los cuales la droga transportada tenía precisamente como destinatario al procesado. Siendo el delito de que se trata de peligro abstracto y resultado anticipado, es evidente que en la medida que el mismo es receptor de la sustancia para ser distribuida posteriormente, ejecuta inequívocos actos de autoría tipificados en el artículo 368 y habida cuenta la cantidad de sustancia transportada, a la que hay que sumar la ya poseída por el mismo, la calificación es correcta.

El motivo debe ser igualmente desestimado.

Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas a los recurrentes.

III.