STS 1487/2000, 27 de Septiembre de 2000

1. - El Juzgado de Instrucción nº 2 de C. instruyó sumario con el, número 1 de 1.996 contra ADOLFO B.V., y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, que con fecha 11 de febrero de 1.999, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: El procesado Adolfo B.V., nacido el 3-8-1.966, carece de antecedentes penales, padece una alteración de la situación afectivo-sexual que unida a sus hábitos de conducta puede inferir en la interpretación de situaciones y hechos de su entorno y por tanto en la valoración y consecuencias de sus actos, sin que ello tenga entidad patológica que afecte a sus facultades mentales. En la madrugada del 14 al 15 de agosto de 1.996, se encontraba Elena A.I., que tenía 18 años de edad, en la localidad de C. celebrando las Fiestas de San Roque, cuando acudió en compañía de unos amigos al pub "Firen" sito en la C/ M.R. y regentado por el procesado Adolfo B.V. y sus hermanos, los cuales son primos hermanos de la madre de Elena. Una vez allí, Elena que ya había estado ingeriendo bebidas alcohólicas durante la tarde, consumió un chupito, que se derramó y fue vuelto a llenar por el acusado, proponiéndole éste entonces, acercarse a la peña "La Unión" sita en la Plaza del Justicia, a tomar algo y saludar a un familiar que se encontraba en la misma, a lo que accedió ella haciéndolo saber a sus amigos. Una vez en la calle, el procesado propuso a Elena ir a la peña "El Cachirulo" sita en c/ J., accediendo ésta, si bien comenzó a extrañ arle el rodeo que el procesado daba para llegar a la misma, llevándola a través de la Plaza de San Francisco, Plaza del Ayuntamiento hasta llegar a la c/ Dicente donde aquél es copropietario junto con otros parientes de una tienda de "Todo a Cien", a la cual la condujo, diciéndole una vez allí que iban a entrar un momento para recoger unas cosas, a lo que Elena contestó que le esperaba fuera ya que no se encontraba demasiado bien a causa de lo que había bebido y de un calmante que por causa de un dolor de muelas había tomado. El acusado insistió para que entrara, convenciéndola con el pretexto de que iba a enseñarle unas cosas, y una vez hubo penetrado Elena en el establecimiento, aquél cerró la puerta con llave quedando ambos en el interior a oscuras y desprovista ella de sus ropas y colocándose un preservativo él, llevó a cabo una penetración vaginal completa con eyaculación, sin que por parte de la joven se pudiera manifestar una oposición a la acutación del acusado ya que se encontraba aturdida por la ingesta de bebidas alcohólicas. Posteriormente, acompañó a Elena de nuevo al pub "Firen", quedándose ésta en la puerta con una amiga, a la que pidió le acompañara al servicio ya que sentía un fuerte dolor en el vientre, introduciéndose el procesado en la barra del establecimiento para coger la recaudación, marchándose a su casa. En el reconocimiento médico practicado a Elena se apreció desgarro de himen a las 4 horarias.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Condenamos a ADOLFO B.V. como autor responsable de un delito de abuso sexual sin la concurrencia de circunstancias a la pena de dos años de prisión, a las accesorias de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas procesales, así como a que abone a Elena A.I. un millón de pesetas como indemnización de perjuicios. Declaramos la solvencia de dicho procesado, aprobando el auto que a este fin dictó y consulta el Sr. Juez Instructor. Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por razón de esta causa.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley por el acusado Adolfo B.V. y por la Acusación Particular Elena A.I., que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado ADOLFO B.V., lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción del principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, al no existir prueba de cargo suficiente que, obtenida con las garantías legales exigibles, permita su valoración en contra del recurrente Adolfo B.V., hasta desvirtuar la presunción "iuris tantum" que consagra el citado precepto legal en orden a un pronunciamiento condenatorio por un delito de abuso sexual; Segundo.- Por infracción de ley al amparo del nº 2 del artículo 849 de la L.E.Cr., por haber existido "error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios", al haber considerado probado la Sala sentenciadora que la víctima no pudo manifestar una oposición a la actuación del acusado "ya que se encontraba aturdida por la ingesta de bebidas alcohólicas"; Tercero.- Por infracción de ley al amparo del nº 1 del artículo 849 L.E.Cr., al haberse infringido, por aplicación indebida, el artículo 181.1 y 3 del Código Penal en relación con el 182, párrafo primero, inciso último, del mismo texto legal.

   II.- El recurso interpuesto por la representación de la acusada ELENA A.I., lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por quebrantamiento de forma, acogido al número 4º del artículo 850 de la L.E.Cr. por haberse inadmitido como supuestamente impertinentes varias preguntas, que constan en acta, que esta acusación pretendía dirigir al encausado claramente relacionadas con los hechos objeto de enjuiciamiento; Segundo.- Por quebrantamiento de forma, acogido al número 1º, inciso segundo, del artículo 851 de la L.E.Cr., por resultar manifiesta contradicción entre los hechos probados a que se hace alusión en el párrafo cuarto de los hechos probados y cuanto se indica en el párrafo cuarto del fundamento de derecho 1º, que, además, rebasa tal carácter, incidiendo en relatar o completar hechos a los que no se aludía en el lug ar correspondiente; Tercero.- Por infracción de ley del número 2º del artículo 849 al haberse incurrido en error de hecho en la apreciación de la prueba, al no tener en cuenta que del informe del Instituto Nacional de Toxicología de Barcelona de 18 de octubre de 1996, se desprende la existencia de semen cuyo perfil genético coincide según informe del mismo organismo de 4 de febrero de 1997 con el de Don Adolfo B.V..

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó todos los motivos de ambos recursos, excepto el tercer motivo del recurso interpuesto por el recurrente Adolfo B., que apoyó, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 20 de septiembre de 2000.

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Zaragoza condenó al acusado Adolfo B.V. como autor de un delito de abuso sexual previsto en el art.

181.1 y 3 en relación con el art. 182, párrafo primero, inciso final, del mismo Texto Legal tras declarar probado que aquél realizó un coito con penetración vaginal con Elena A.I., de la que había obtenido el consentimiento con abuso de superioridad, aprovechando la supemacía que tenía sobre la víctima .... "que se encontraba aturdida por la ingesta de bebidas alcohólicas".

RECURSO DE LA ACUSACION PARTICULAR

SEGUNDO.- La representación procesal de ElenaA. formula un primer motivo de casación por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850,4º L.E.Cr., por haberse inadmitido por impertinentes determinadas preguntas. Dice el recurrente que con la declaración de impertinencia de la pregunta formulada al acusado de si en la fecha de autos atendió o no la tienda en la que tuvo lugar posteriormente el acceso carnal y sobre el hecho de que se llevara intencionadamente las llaves del local ...."quedó cortado el hilo conductor del interrogatorio que esta parte pretendía realizar con el fin de que la Sala pudiera apreciar, en correlación con el resto de la prueba, si concurrían suficientes indicios de que existió una actuación premeditada por parte del Sr. B.V. con vistas a satisfacer su propósito de tener una relación sexual completa con Elena, por "primera vez en el interior del establecimiento".

El motivo debe ser desestimado, pues, como acertadamente argumenta el Fiscal en su escrito de impugnación, la prosperabilidad de un reproche fundamentado en los apartados 3º y 4º del art. 850 de la Ley Procesal requiere, que las preguntas cuyas respuestas se deniegan tengan "manifiesta influencia en la causa" o "verdadera importancia para el resultado del juicio". Y es claro que, desaparecida del Código Penal la circunstancia agravante de premeditación, el interrogatorio del acusado sobre las mencionadas cuestiones resulta irrelevante por superfluo, toda vez que ningún dato de "verdadera importancia" habría de derivarse del mismo, una vez admitido por el acusado la realidad de la relación sexual mantenida en el interior de la tienda.

TERCERO.- También por quebrantmiento de forma se denuncia contradicción en los hechos declarados probados, previsto como deficiencia formal en el art. 851,1º L.E.Cr.

El "vicio in procedendo" se concreta en la incompatibilidad existente entre lo consignado por el Tribunal de instancia en el párrafo cuarto de la declaración de Hechos Probados (textualmente: "El acusado insistió para que entrara, convenciéndola con el pretexto de que iba a enseñarle unas cosas, y una vez hubo penetrado Elena en el establecimiento, aquél cerró la puerta con llave quedando ambos en el interior a oscuras y desprovista ella de sus ropas y colocándose un preservativo él, llevó a cabo una penetración vaginal completa con eyaculación, sin que por parte de la joven se pudiera manifestar una oposición a la actuación del acusado ya que se encontraba aturdida por la ingesta de bebidas alcohólicas") y el dato que con naturaleza indudable de elemento fáctico recoge el Fundamento de Derecho Primero: "ya que hubo consentimiento...." [por parte de Elena para la cópula], pues la alegada amnesia se produjo como consecuencia del acto, no antes de éste".

Argumenta el recurrente que a la vista de los dos textos transcritos resulta imposible hacer compatible la afirmación de la imposibilidad por parte de Elena de oponerse a la actuación de Adolfo, con la afirmación posterior de que hubo consentimiento, por más que la sentencia aclare más adelante que éste estuvo viciado por la situación de inferioridad en que se encontraba la víctima. Innumerables precedentes jurisprudenciales de esta Sala de casación han establecido los requisitos que han de concurrir para la estimación de un motivo como el que ahora examinamos. Dichas exigencias pueden resumirse en las siguientes:

1. Que la contradicción sea interna, como producida dentro de los hechos probados, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos, salvo el supu esto excepcional que a continuación se dirá.

2. Que sea gramatical, no meramente ideológica, es decir, que los hechos comprendidos en el "factum", resulten irreconciliables y antitéticos, de forma tal que la afirmación de uno implique la negación del otro.

3. Que en razón de ello sea manifiesta, patente e insubsanable, pues ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato pueda rehacerse la comprensión y la compatibilidad mutua y recíproca de los hechos contradictorios; y d) Que la contradicción sea esencial porque afecte a partes fundamentales del silogismo judicial, y, a la vez, causal no sólo por tratarse de expresiones imprescindibles, sino porque además determinen el fallo poniendo de manifiesto la incongruencia existente entre lo que se acuerda y sus antecedentes fácticos.

   Trasladando esta doctrina al caso presente, no puede dejar de admitirse la incoherencia -incluso la incompatibilidad- entre los dos pasajes fácticos reseñados por el recurrente. Pero igualmente cabe afirmar que la contradicción que pudiera apreciarse no impide alcanzar la comprensión de lo que el Tribunal quiso exponer al relatar la secuencia de los hechos, porque todo el resto de los elementos y datos fácticos que se contienen en la sentencia y que configuran la narración de lo sucedido, ponen de manifiesto que el estado cognoscitivo y volitivo de la mujer no hacía imposible (como asegura el recurrente) que Elena conociera la realidad de la situación creada y estuviera en condiciones de consentir o rechazar la relación sexual, por más que esas facultades pudieran estar mermadas en mayor o menor medida, extremo éste que será analizado en otro lugar de esta resolución, de tal modo que la expresión primeramente reseñada, claramente se entiende en el sentido de que la joven no estaba en condiciones de desplegar una resistencia física eficaz a la pretensión del acusado, pero no que quedara imposibilitada para expresar su aquiescencia o su rechazo a la relación sexual.

   CUARTO.- El último motivo articulado por este recurrente se formula al amparo del art. 849,2º L.E.Cr., por error de hecho en la apreciación de la prueba, que se habría producido al declarar el Tribunal a quo como hecho probado que el acusado utilizó un preservativo para efectuar la penetración vaginal. Como documento acreditativo de la equivocación del juzgador, el motivo señala el Informe del Instituto Nacional de Toxicología obrante en autos.

   El reproche no puede ser acogido.

   De las exigencias requeridas para el éxito casacional de un motivo por error de hecho, al menos se aprecia en el caso presente la ausencia de tres de dichos requisitos: a) el primero -que en el caso actual adquiere especial relevancia- consiste en que la equivocación sufrida por el juzgador resulte relevante a efectos de la calificación jurídica de los hechos y del contenido del fallo de la sentencia, de tal manera que los eventuales errores cometidos en la apreciación de la prueba que afecten a datos o elementos fácticos intanscendentes a dichos efectos, resultan inocuos. Que la relación sexual se hubiera llevado a cabo con o sin preservativo carece de toda relevancia penal, pues lo importante es el hecho acreditado de la penetración vaginal no cuestionada, y ninguna incidencia tiene sobre el tipo penal en el que el Tribunal ha integrado los hechos el dato que se alega.

2. El segundo, exige que el documento señalado como demostrativo del error, acredite de forma indubitada, definitiva e incuestionable la equivocación denunciada. Y es lo cierto que el contenido del Informe al que se remite el recurrente indica la presencia de semen del acusado en las muestras obtenidas de la mujer, pero ello no sirve para acreditar de la manera inconcusa e indudable que el acusado no hubiera utilizado el profiláctico, puesto que caben otras posibilidades como la que apunta la sentencia de la rotura del preservativo, u otras no desdeñables como la impregnación de líquido seminal "post coitum".

3. Finalmente, cabe resaltar que el Tribunal sentenciador tuvo a su disposición otros elementos probatorios de signo contrario a lo que defiende el recurrente, como las declaraciones del acusado, que han sido valoradas por los jueces a quibus en uso de su facultad soberana de libre valoración de las pruebas, por lo que, ante la existencia de elementos probatorios contradictorios, el juzgador podrá siempre otorgar prevalencia a aquéllos que le merezcan mayor credibilidad.

   RECURSO DE ADOLFO B.V.

   QUINTO.- El primer motivo que examinaremos de los formulados por el acusado, es aquél que denuncia infracción de ley al amparo del art. 849,1º L.E.Cr., por indebida aplicación del art. 181.1 y 3 C.P. y que, en síntesis, viene a decir que el estado de aturdimiento en que, según los hechos probados, se encontraba Elena por la previa ingesta de bebidas alcohólicas no integra la situación de prevalimiento que establece el art.

   181.3 aplicado por el Tribunal a quo, y que, por consiguiente, la relación sexual efectuada carece de relevancia penal.

   El motivo, que viene expresamente apoyado por el Fiscal, debe ser estimado. En efecto, examinada la motivación jurídica de la sentencia recurrida, observamos que el Tribunal de instancia fundamenta su decisión de que el consentimiento de la joven lo obtuvo el acusado prevaliéndose de una situación de superioridad manifiesta en distintos elementos, a saber: la diferencia de edad entre los protagonistas del evento, la relación de parentesco entre ambos, el engaño y los ardides que utilizó el acusado para llevar a la mujer a la tienda y, por último, la ya citada situación de aturdimiento de ésta.

   Desde luego, la diferencia de edad no configura en este supuesto la situación de superioridad manifiesta que exige el art. 181.3 C.P. No sólo porque tal diferencia (18 años Elena y 30 Adolfo) no es significativa, sino porque la de la mujer en particular impide aceptar que dicha diferencia concediera al acusado una posición de dominio tan intenso como requiere el precepto. A lo que cabe añadir, como acertadamente subraya el Ministerio Público, que en la legislación precedente se descartaba la aptitud de un sujeto mayor de 18 años para ser víctima de estupro con prevalimiento.

   La misma falta de entidad para constituir el tipo se predica de la relación de parentesco, pues que Adolfo sea primo de la madre de Elena, o que exista una relación de "amistad familiar" en modo alguno son factores que generen la superioridad manifesta que prevee el art. 181.3

   En lo que concierne a los engaños y ardides de que habla la sentencia, debe significarse que éstos son elementos constitutivos de un tipo penal específico de abuso sexual fraudulento previsto en el art. 183 C.P. y del que, además, se excluye a toda persona mayor de 16 años para ser víctima de esta concreta figura delictiva, razón por la cual también carece de relevancia en el supuesto actual.

   Resta, pues, determinar si la situación de aturdimiento en que se encontraba ElenaA. por la ingestión de bebidas alcohólicas, perturbó con la suficiente intensidad las facultades cognoscitivas y volitivas de aquélla como para que el consentimiento prestado al encuentro carnal pueda considerarse viciado, es decir, para que la merma de dichas capacidades de entender y querer hacer lo que se hacía configure un consentimiento carente de la necesaria libertad.

   El propio Tribunal sentenciador excluye la aplicación del art.

   181.2.2º C.P. al afirmar que "no podemos hablar de una privación de la conciencia o la voluntad...." de la vícitma, pero ello no es óbice para que los efectos de la ingesta excesiva de alcohol puedan afectar de tal modo a la víctima que permitan la aplicación del art. 181.3 cuando el agente se prevalga de ese estado para obtener el consentimiento, lo que requiere -como ha quedado dicho- que esa embriaguez haya perturbado las facultades de discernimiento y autodeterminación del sujeto pasivo hasta el punto de dificultar sensiblemente su capacidad de comprensión y decisión, lo que generaría la situación de "superioridad manifesta" del sujeto activo.

   Cabe significar que la sentencia impugnada ni siquiera utiliza la expresión "embriaguez" para definir el estado de ElenaA. - embriaguez que tampoco resulta de la diversa prueba practicada al respecto, al menos con una intensidad mínima digna de apreciación-, sino de "aturdimiento", término éste que abarca un amplio abanico de posibilidades, desde una obnubilación profunda de la psiquis cercana a la abolición de los resortes mentales de la persona, hasta una ligera afección de éstos sin efectos realmente perturbadores. Pero de los datos de hecho declarados probados -a los que tenemos que atenernos dado el cauce casacional- se deduce que el aturdimiento de Elena no alcanzaba especial intensidad, como resulta del propio comportamiento de aquélla antes y después del acceso sexual y, sobre todo, de la expresión que figura en la sentencia del "estado de alegría" de la joven que resulta un valioso elemento para discernir el alcance del aturdimiento en cuestión.

   En estas condiciones no parece razonable asumir que el aturdimiento que provocó en Elena un simple estado de alegría impidiera a ésta, le dificultara gravemente comprender lo que estaba acaeciendo y negarse a la relación sexual. Se trata de una mujer de 18 años, de la que no consta que padeciera ninguna clase de minusvalía o deficiencia psíquica, en trance de efectuar un coito con otro adulto cuyas intenciones no podía desconocer según el relato de los acontecimientos y que prestó su consentimiento para el acto, consentimiento que, por lo expuesto, no cabe reputarse de ser prestado en una situación de "manifiesta superioridad" que coartara su libre voluntad.

   Por todo lo cual resulta indebidamente aplicado el art. 181.3 C.P., procediendo la anulación de la sentencia de instancia dictándose otra por esta Sala en la que, por no ser los hechos constitutivos de delito, se declare la absolución del recurrente sin necesidad de examinar el resto de los motivos alegados.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, con estimación del motivo primero del recurso interpuesto por el acusado Adolfo B.V., sin necesidad de entrar en el resto de los motivos aducidos por el citado recurrente, DECLARANDO NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por la Acusación Particular Elena A.I.; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, de fecha 11 de febrero de 1.999, en causa seguida contra el acusado Adolfo B.V. por delito de abuso sexual. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el recurso interpuesto por el acusado Adolfo B.V., condenando a la Acusación Particular Elena A.I., al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 2 de C. con el nº 1 de 1.996 y seguida ante la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, por delito de abuso sexual contra el acusado ADOLFO B.V., nacido en C. el --------------------, con D.N.I. nº ---------- hijo de José y de Mª Cruz, domiciliado en C., C.R.D.D.N.8.-., de estado S., de profesión comercio, con instrucción, sin antecedentes penales, solvente por un millón y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado del 19 de agosto de 1.996 al 3 de septiembre de 1.996, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 11 de febrero de 1.999, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se dan por reproducidos los datos fácticos contenidos en la declaración de Hechos Probados de la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, así como los que con la misma naturaleza figuran en la motivación jurídica de dicha resolución.

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos de delito alguno.

SEGUNDO.- Se dan aquí por reproducidas las consideraciones que figuran en el fundamento jurídico Quinto de la primera sentencia de esta Sala.

TERCERO.- No existiendo infracción penal huelga hablar de autoría, de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal o de penalidad.

Debemos absolver y absolvemos al acusado Adolfo B.V. del delito de abuso sexual del que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables.