STS 748/2004, 14 de Junio de 2004

El Juzgado de Instrucción nº 12 de los de Málaga, incoó Procedimiento Abreviado nº 81/98 contra Plácido, Luis Francisco y otro, por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, que con fecha dieciséis de enero de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- Noticias confidenciales llevaron a los agentes pertenecientes al Grupo 1º del Crimen Organizado de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Málaga a la investigación de las actividades de los acusados Plácido y Luis Francisco, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, actividades que podrían estar relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes. Para ello interesaron la intervención sucesiva de dos teléfonos, lo que fué autorizado por autos de 18-12-97 y 12-01-98 dictados, respectivamente, por los Juzgados de Instrucción 3 y 5 de Fuengirola.- SEGUNDO.- Como consecuencia de las escuchas se vino en conocimiento de que el día 5 de febrero de 1998 podría tener lugar una entrega de droga, lo que llevó a los agentes a establecer un dispositivo de seguimiento de los acusados. En su labor, los agentes, precedidos de aquéllos, cada uno a bordo de un automóvil, llegaron al aparcamiento del Hipermercado Continente Alameda, sito en la salida noreste de esta ciudad.- En efecto lo hizo Luis Francisco conduciendo el turismo Volkswagen Golf ZU-....-ZJ, propiedad de su esposa, Diana, quien permanecía ajena a estos hechos. Y acudió Eduardo guiando el Jeep Cherokee RO-....-MR que aparcó cerca de donde lo había hecho Luis Francisco.- Una vez allí, ambos acusados contactaron con el acusado no juzgado en este acto Jose Francisco quién llegó conduciendo el Seat Panda JO-....-JY alquilado a la entidad Autos Alay S.L..- Momentos después, y sin dejar de permanecer juntos, los acusados abrieron el maletero del Volkswagen Golf del que sacaron dos bolsas que seguidamente introdujeron en el Seat Panda cuyo conductor procedió a marcharse del lugar.- TERCERO.- De modo casi inmediato, los agentes interceptaron la marcha de este coche comprobando que las bolsas introducidas momentos antes contenían bloques de una sustancia que debidamente analizada resultó ser hachís que pesó 48 kilogramos con un 8,27 % de THC y valor aproximado en el mercado ilícito de 12.000.000 pesetas.- Hacia las 22,45 horas del mismo día, los agentes detuvieron a Luis Francisco y a Plácido hallando en el interior del Jeep Cherokee 11.185.000 pesetas, producto de la venta del hachís ocupado a Jose Francisco. Además, se ocuparon a los acusados 3 teléfonos móviles, 229.000 peseta, 45 libras esterlinas, 650 francos suizos, 2620 francos franceses, 160 dólares USA y 100 dólares USA en un cheque de viaje, dinero todo procedente de las ventas de aquélla sustancia.- Más tarde se procedió a efectuar registro de la vivienda donde reside Luis Francisco, sita en CALLE000NUM000, NUM001NUM002, hallando y ocupando un visor nocturno, un teléfono móvil, un cargador para éste, 60.000 pesetas y diversa documentación.- En registro realizado en el domicilio de Plácido sito en el número NUM003 de la URBANIZACIÓN000, en Mijas Costa, se halló e intervino, entre otras cosas, un trozo de una sustancia cuya naturaleza se desconoce, tres teléfonos móviles, diversos cargadores, tres escopetas de caza, un reloj marca Rólex cuyo número de fabricación aparecía borrado y documentación varia, todo ello especificado en el acta levantada al efecto".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: 1º.- Condenamos a los acusados Plácido y Luis Francisco como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública ya definido (notoria importancia) sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de 4 años de prisión cada uno, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 120.202,42 Euros (20.000.000 pesetas) en cada caso así como al pago por mitad de los terceras partes de las costas.- 2º.- Respecto de los bienes y objetos intervenidos se acuerda: a) el comiso de los que se especifican en el fundamento noveno, que se tiene por reproducido. Todos los demás, excepto los documentos no relacionados con ellos, a cuya devolución se procederá, quedarán afectos al pago de las multas impuestas a cuyo fin se decretará, en su caso, su embargo; b) procédase a solicitar el análisis de la sustancia que se intervino en el domicilio de Plácido, la que se destruirá, en su caso, de conformidad con lo previsto en el artículo 635 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; c) procédase a la destrucción de la droga intervenida.- 3º.- Para el cumplimiento de las penas impuestas les será abonada a los condenados el tiempo que permanecieron privados de libertad por esta causa si no les hubiese sido aplicado a otra".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de los recurrentes, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Plácido: PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse denegado la prueba pericial del análisis de la sustancia, habiendo sido ésta propuesta en tiempo y forma, cumpliéndose todos los requisitos legales en la forma, tiempo de su proposición y designación del organismo que la había de efectuar -por otro lado distinto del que ya la efectuó en el trámite de instrucción- para que su resultado no fuere tachado de imparcial. SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por manifestar contradicción entre los hechos probados. TERCERO.- Por infracción de preceptos constitucionales a tenor de lo previsto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. II.- RECURSO DE Luis Francisco: PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en los artículos 5 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse infringido en la sentencia que se recurre derechos fundamentales como lo son los de tutela judicial efectiva, proceso debido, interdicción de indefensión, derecho de defensa y presunción de inocencia, amparados y tutelados en el artículo 24 de la Constitución Española. SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido, por la sentencia recurrida, los artículos 368 y 369.3º del Código Penal, normas sustantivas que han de ser respetadas por el Tribunal a la hora de aplicar la Ley penal.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 3 de junio de 2004.

El motivo inicial se ampara en el quebrantamiento de forma del artículo 850.1 LECrim., denegación de diligencia de prueba, concretamente, pericial del análisis de la sustancia intervenida que debía llevar a efecto el Instituto Nacional de Toxicología. Sostiene el recurrente que dicha denegación le ha causado indefensión y que los argumentos empleados por la Audiencia para la misma "carecen de sentido y motivación", aunque en el desarrollo del motivo se recogen fragmentariamente.

El motivo debe ser desestimado.

Es cierto que el fundamento del quebrantamiento de forma que consiste en la denegación de una diligencia de prueba, que también puede ser examinado desde una perspectiva constitucional (art. 24.2 CE), reside en la indefensión que se causa a la parte. Sin embargo, también lo es que el derecho a la prueba no es absoluto e incondicional y será el Tribunal de instancia el que deba decidir de conformidad a las reglas que disciplinan su régimen. Así, el medio propuesto no sólo debe ser pertinente sino igualmente necesario o relevante y posible; su denegación debe ser objeto de la correspondiente protesta; y en todo caso aquélla debe estar expresamente motivada. En el presente caso se trata de analizar la sustancia estupefaciente que fue intervenida a los acusados y que ya fue objeto del correspondiente análisis por un laboratorio oficial dependiente de la Administración. Conforme al artículo 356 LECrim. el procesado tenía derecho a nombrar un perito que concurriese con los designados por el Juez, cosa que no se llevó a cabo, como la propia Audiencia reconoce, y precisamente por ello los términos de su respuesta a la petición de la defensa no equivalen a la denegación de la prueba sino a la realización de la misma en forma distinta a la pretendida por aquélla. Por ello señalábamos que el recurrente omite en el desarrollo de este motivo algunos aspectos del razonamiento judicial que son relevantes. Es cierto que éste se refiere a las posibles dilaciones que podría ocasionar el envío de la pericial al Instituto Nacional de Toxicología, pero añade que ya se cuenta "con el análisis de un organismo caracterizado por la garantía que al respecto ofrece" y precisamente por ello no se estima necesario "que sea el nombrado Instituto cuyo carácter oficial sugiere la idea de duplicidad del análisis ..., el que practique ese segundo análisis sin perjuicio de la posibilidad de que otros titulados de los nombrados en el artículo 356 LECrim. ..., puedan llevarlo a cabo", y debemos recordar al respecto que el precepto se refiere a aquellos especialistas que residan en el partido judicial o provincia donde se sigue la causa. El argumento de la Audiencia es razonable y debe ser ratificado. Además, tampoco se emplea argumento alguno en contra del resultado del análisis ya practicado por el laboratorio oficial, de la misma forma que la naturaleza de la pericia no revela que alcance complejidad especial que pudiese justificar su verificación o duplicidad por otro laboratorio adscrito también a la Administración (se trata de una planta como es el hachís).

El siguiente motivo también lo es por quebrantamiento de forma, concretamente el del artículo 851.1 LECrim, inmanente a la sentencia, que se refiere a la contradicción entre los hechos probados. Aduce el recurrente que se da lugar a ello por cuanto la Audiencia, por un lado, manifiesta "que los tres imputados ... permanecieron juntos en el momento de abrir el maletero e introducir las bolsas conteniendo la droga y por otro lado recogerse en el relato cómo la detención del conductor se produjo de inmediato mientras que la detención de mi patrocinado y el otro condenado fue a las 22.45 horas del mismo día...".

Este motivo también se desestima.

El propio recurrente, que sintetiza la doctrina jurisprudencial que debe ser aplicada para la estimación del motivo, se refiere a que la contradicción debe ser gramatical y no conceptual, además de interna, esencial e insubsanable. Pues bien, gramaticalmente no se alcanza que exista la incompatibilidad que se pretende y que ello suponga un obstáculo para la calificación de los hechos cuando se afirma en el "factum" que una vez que introdujeron en el Seat Panda las dos bolsas, "cuyo conductor procedió a marcharse del lugar", de modo casi inmediato "los agentes interceptaron la marcha de este coche comprobando que las bolsas introducidas momentos antes ..." y después añadir que "hacia las 22.45 horas del mismo día, los agentes detuvieron a Luis Francisco y a Plácido". La Audiencia lo que hace es describir la secuencia de la actuación policial y ello no encierra contradicción alguna.

El último motivo de casación formalizado, bajo el amparo común del artículo 5.4 LOPJ, agrupa diversas vulneraciones de derechos fundamentales que tienen su asiento en los artículos 24 y 18 CE. Así, el derecho a la presunción de inocencia, al secreto de las comunicaciones, a un proceso con las debidas garantías, a la tutela judicial efectiva y, por último, a la denegación de prueba, ya examinada, desde la perspectiva de su consideración constitucional como derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes, integrado dentro del derecho a un proceso con todas las garantías. En realidad, examinada ya la última infracción en el fundamento primero, nos restan las otras cuatro que sustancialmente deben quedar reducidas a las dos primeras. Sin embargo, vamos a anteponer el análisis de la segunda, derecho al secreto de las comunicaciones, al de la presunción de inocencia, puesto que verificar si existe o no prueba de cargo exige previamente comprobar si la obtención de los medios probatorios se ha producido de forma constitucionalmente correcta.

Se denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas reconocido por el artículo 18.3 CE aduciendo que "que no se aportaron al proceso las transcripciones originales e íntegras, no se entregaron las cintas originales, no participó el Juzgado en la selección de los pasajes transcritos y se ocultó al Juzgado instructor la existencia de las intervenciones autorizadas por otros Juzgados territorialmente competentes", de donde deduce la nulidad de las escuchas y el alcance de ésta respecto de los medios de prueba tenidos en cuenta para dictar una sentencia condenatoria.

Esta cuestión es analizada por la propia Sala de instancia (Fundamento de derecho segundo) y sustancialmente la argumentación empleada debe darse por buena. En primer lugar, el hecho de que las escuchas fuesen autorizadas por Juzgado de instrucción distinto al que incoó e instruyó la presente causa, como consecuencia de la competencia territorial de cada uno de ellos, y que las diligencias practicadas por el primero se incorporasen a la instrucción constante la misma, no supone vulneración alguna del derecho constitucional invocado en la medida que la defensa tuvo conocimiento y acceso a ellas en una fase procesal adecuada para su ejercicio. De las alegaciones aducidas parece desprenderse que lo que se impugna es la falta de control judicial de la medida acordada o bien que aquél fue deficiente. Pues bien, en relación con ello debemos señalar que una cosa es el control judicial relativo al seguimiento de la medida constantes las escuchas, cuya exigencia constitucional se resuelve en la entrega de las cintas originales al Juzgado (como en este caso ha sucedido según se desprende del folio 385), y la concesión, en su caso, de las prórrogas correspondientes previa comprobación por el Instructor de la justificación del seguimiento de la medida, y otra distinta las exigencias de legalidad ordinaria relativas a la introducción del material observado en el sumario, como es la transcripción de las cintas y su cotejo por el Secretario, que es una función instrumental, o la selección de los pasajes relevantes, pues ello en ningún caso afecta a la corrección constitucional de la medida sino que son cuestiones de mera legalidad ordinaria (ver S.S.T.S., entre otras, 1748/2002 o 680/2004). El recurrente en realidad no denuncia infracción alguna del Juez instructor de Fuengirola que fue el que autorizó y controló las intervenciones telefónicas. Con independencia de la respuesta que daremos al correcurrente que suscita esta misma cuestión, sí debemos señalar que las vulneraciones denunciadas no alcanzan el rango constitucional que se pretende para invalidar la prueba de cargo tenida en cuenta por la Sala.

Si ello es así el submotivo sobre la presunción de inocencia debe ser desestimado en la medida que la Sala de instancia ha tenido en cuenta (Fundamento de derecho quinto) el testimonio de los agentes de policía que intervinieron y percibieron directamente los hechos, además de otros testimonios e indicios materiales que refuerzan la credibilidad de los primeros. En realidad, en el subapartado correspondiente a este submotivo, lo que pretende el recurrente es revalorar la prueba de cargo sin tener en cuenta que ex art. 741 LECrim dicha función corresponde al Tribunal de instancia. Es más, si lo que suscita es la falta de lógica del razonamiento de la Audiencia tampoco puede tener éxito el motivo por cuanto la suma de dinero intervenida en el vehículo propiedad del recurrente, que equivaldría al pago de la mercancía ilícita vendida, tampoco, fuera de la credibilidad de los testigos de descargo, puede sostenerse que tenga un origen distinto, y en este sentido sólo a la Audiencia corresponde decidir sobre tal credibilidad.

El resto de las vulneraciones que hemos apuntado al principio de este motivo carecen de autonomía propia tanto el derecho a un proceso con las debidas garantías como el derecho a la tutela judicial efectiva, relacionado con el anterior, y prueba de ello es que en su desarrollo el recurrente se desenvuelve en el plano de lo abstracto y doctrinal. En cualquier caso debemos subrayar que las escuchas telefónicas que sirven de punto de partida para la investigación posterior de la policía se llevan a cabo sin violación de precepto constitucional alguno y que en el juicio oral se desarrollan actos legítimos de prueba de inequívoco signo incriminatorio conforme a la propia exposición que la Audiencia incorpora en el fundamento de derecho ya mencionado.

El motivo en su integridad debe ser destimado.

RECURSO DE Luis Francisco

El primer motivo formalizado por este recurrente, invoca los artículos 5 y 11 LOPJ, para denunciar la infracción de los derechos fundamentales "de tutela judicial efectiva, proceso debido, interdicción de indefensión, derecho de defensa y presunción de inocencia, amparados y tutelados en el artículo 24 CE" . Además también invoca el principio de legalidad (artículo 25 CE), "en tanto que la sentencia recurrida infringe los principios de oralidad, inmediación y contradicción". Este enunciado genérico, en el desarrollo del motivo, se sistematiza en cinco apartados diferentes, a modo de submotivos, que examinaremos independientemente. Antes de desarrollarlos concretamente el motivo contiene una llamada general al alcance constitucional de las normas procesales que regulan la prueba.

1. Violación del artículo 338 de la LECrim. Lo que suscita este submotivo es que en relación a la posible existencia de la droga las conclusiones establecidas en la sentencia "no vienen avaladas en parte alguna ya que en la causa se constata la falta de cumplimentación de las garantías de control judicial que en orden a ello establece el artículo 338 LECrim", es decir, falta la constancia de haberse cumplido los requisitos y garantías establecidos en dicho precepto, así como respecto del contenido que han de tener los informes de analítica. En síntesis, no ha existido control judicial, impugnando los argumentos de la Audiencia incorporados al fundamento de derecho sexto.

   El artículo 338 LECrim regula el destino de los instrumentos, armas y efectos a que se refiere el artículo 334 anterior, en el capítulo correspondiente al "cuerpo del delito". Su párrafo tercero prescribe que se extenderá la oportuna diligencia en relación con aquél, la que evidentemente tiene naturaleza judicial. Ahora bien, ello no quiere decir que en determinados casos la Legislación o los Tratados Internacionales hayan previsto una forma de conservación o tratamiento distinto teniendo en cuenta la naturaleza de determinados efectos, como sucede concretamente con los estupefacientes. Así, hemos señalado a este respecto con carácter general que: A) es función de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, según el apartado 1.g) del artículo 11 de la L.O. 2/1986, de 13/3, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, " .... asegurar los instrumentos, efectos y pruebas del delito, poniéndolos a disposición del Juez o Tribunal competente y elaborar los informes técnicos y periciales procedentes", y el artículo 4º del Real Decreto 769/87, de 19/6, sobre regulación de la Policía Judicial, dispone que todos los componentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad practicarán por su propia iniciativa las primeras diligencias de prevención y aseguramiento y la ocupación y custodia de los objetos que provinieren del delito o estuvieran relacionados con su ejecución, dando cuenta de todo ello en los términos legales a la autoridad judicial o fiscal; B) tratándose de estupefacientes o sustancias psicotrópicas debe tenerse en cuenta el Convenio Unico de 1961 sobre los primeros, ratificado por España mediante Instrumento de 3/2/66, y el Convenio de Uso de las segundas de 21/2/71, que obligan a concentrar en un servicio administrativo la intervención de dichas sustancias decomisadas, como recuerda, en relación con el Convenio Unico, el preámbulo de la Ley 17/67, de 8/4, sobre Normas Reguladoras de estupefacientes, cuyo artículo 4º establece el Servicio de Control de Estupefacientes, siendo uno de sus cometidos el depósito de los mismos (artículo 5º.a)), y el artículo 31 señala específicamente que "las sustancias estupefacientes decomisadas a los delincuentes e infractores de contrabando serán entregadas al Servicio de Control de Estupefacientes". Lo anterior ya ha sido puesto de relieve por la Jurisprudencia de esta Sala (S. de 6/7/88, recurso de casación nº 1019/88) cuando, fundamento jurídico tercero, razona que "a partir de los Convenios Internacionales (mencionados) la Comunidad Internacional decidió medidas drásticas de intervención sobre tales sustancias a fin de prevenir los graves daños que su uso puede ocasionar en la salud física o psíquica de los consumidores, siendo precisamente una de tales medidas la adopción por parte de los Estados signatarios de un servicio administrativo de control para impedir que las drogas tóxicas puedan encontrarse en dependencias públicas distintas de las previstas a tal fin", reproduciendo a continuación el artículo 31 de la Ley 17/67 (S.S.T.S 480/2001 y 392/2004 donde se actualizan las disposiciones vigentes sobre la materia que no modifican lo anterior); C) el artículo 338 LECrim., por ello, no ha sido conculcado en el presente caso en la medida que la Policía Judicial estaba habilitada para la ocupación y remisión al Organismo Administrativo competente de la sustancia intervenida, con independencia de dar cuenta inmediata al Juzgado competente de las actuaciones. El artículo 334 LECrim., también se refiere a que deberá extenderse diligencia expresa del lugar, tiempo y ocasión en que se encontraren las armas, instrumentos o efectos del delito, y en el presente caso se acusa la falta de control judicial a propósito de lo anterior. Razona la Audiencia a este respecto, en el fundamento de derecho sexto, cómo los agentes policiales que intervinieron en los hechos relatan lo acaecido. Se trata de una cuestión de hecho la intervención del hachís y su entrega en la Dependencia de Sanidad para su análisis y no cabe duda que, con independencia que se haya levantado o no "acta de aprehensión", los policías intervinientes han podido testificar sobre la intervención, traslado y entrega de la sustancia. El propio Tribunal reconoce que "es cierto que ni el agente ni esa persona desconocida (la que recibió la sustancia en la Dependencia oficial) han comparecido en el acto del juicio para atestiguar la certeza de dicha entrega pero la existencia posterior del análisis releva de ello, lo que no se oponía a que la defensa, que es quien la cuestiona, hubiese solicitado la correspondiente citación." En cualquier caso tampoco puede desconocerse que, en rigor, la extensión de la diligencia por el Juzgado no es otra cosa que una mera formalidad en la medida que generalmente la misma se levanta una vez que los efectos, instrumentos o armas han sido ya intervenidos por la Policía Judicial, lo que en todo caso puede constituir una irregularidad procesal pero desde luego su alcance no puede invalidar la prueba así obtenida. La Audiencia ha valorado las pruebas concluyendo que no existen dudas razonables sobre la coincidencia de la sustancia analizada con la que efectivamente fue intervenida a los acusados.

2. Este motivo aduce violación de los principios de oralidad, inmediación y contradicción, "así como del principio acusatorio a ellos inherente". Alega el recurrente, a modo de síntesis de su razonamiento, que en este caso se han quebrado los principios enunciados "cuando la sentencia que se recurre fundamenta su fallo en actuaciones sumariales no contrastadas en el acto del plenario y no sometidas al debate contradictorio y a la inmediación.....", invocando el artículo 730 de LECrim y la jurisprudencia constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

   Todo lo anterior tiene como finalidad impugnar la prueba pericial llevada a cabo al objeto de dictaminar la naturaleza de la sustancia intervenida (folios 368 y siguientes de las diligencias) por cuanto los peritos que la llevaron a efecto no fueron citados al juicio oral por el Ministerio Fiscal. Sin embargo, ello no es así, como afirma el propio Tribunal de instancia en el fundamento de derecho sexto "in fine". Al acto del juicio oral compareció la perito, ciertamente distinta del que firmó el análisis unido al folio indicado, pero ello no significa que se haya producido irregularidad alguna por cuanto el dictamen ha sido emitido por un laboratorio oficial a cuyo cargo evidentemente se encuentra un equipo de especialistas en la materia, siendo indiferente que cualquiera de los miembros de aquél acuda a ratificar y ampliar el contenido de la pericia, como sucede en el presente caso, donde además se ha seguido el procedimiento abreviado, siendo por ello suficiente la presencia de un solo perito. Por ello la Audiencia afirma que el testimonio de "dicha perito, que no sólo afirma la existencia del informe sino que fue capaz de ampliarlo, es suficiente" para despejar cualquier duda sobre el particular. Por todo ello si hubo impugnación del dictamen se ha cumplido la doctrina del Tribunal Supremo porque acudió al juicio oral el perito correspondiente para ratificar el informe y responder contradictoriamente a las preguntas de las partes. El Tribunal no se ha limitado a valorar los datos que constan en el sumario sino que éstos han sido introducidos regularmente en el juicio oral.

3. En tercer lugar se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del ahora recurrente. Teniendo en cuenta la evidente conexión que tiene con lo anterior el enunciado del apartado E) siguiente, nulidad de los autos judiciales concediendo las intervenciones telefónicas (folios 265 y 281) y de sus transcripciones, vamos a examinar ambos conjuntamente.

   La jurisprudencia reiterada y consolidada del Tribunal Supremo (entre muchas, S.S.T.S. 948/99 o 731/2004) ha sentado básicamente los siguientes principios en esta materia: a) el acusado tiene que demostrar su inocencia, siendo la acusación la que tiene la carga de demostrar la culpabilidad de aquél; b) no puede emitirse un pronunciamiento de culpabilidad sino en virtud de una actividad probatoria que tenga un inequívoco sentido de cargo; c) en la realización de dicha actividad no se ha debido producir, ni directa ni indirectamente, la violación de un derecho fundamental o libertad pública; d) la prueba además sólo es válida al efecto que consideramos cuando se ha celebrado, salvo supuestos excepcionales que han de ser interpretados rectrictivamente, en el acto del juicio oral, es decir, en condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, conforme a las normas del proceso debido; e) la apreciación "en conciencia" de la prueba no puede confundirse con una elaboración que, por descansar en la pura subjetividad de quien la hace, sea incomunicable en su génesis y en su fundamento, puesto que apreciar en conciencia significa hacerlo racionalmente, no arbitraria ni caprichosamente; f) por ello, la valoración de la prueba, si mediante ella se llega a un juicio de culpabilidad, se debe expresar en términos razonables que pueden ser esquemáticos si el juicio se apoya en pruebas directas o más ampliamente explicativos si únicamente se cuenta con indicios. El Tribunal de Casación, al que el ordenamiento constitucional ha impuesto, junto a tradicional función nomofiláctica y uniformizadora en la interpretación de la Ley, una nueva y trascendental función de amparo constitucional, tiene que velar por la observancia de aquellos criterios por los tribunales de instancia, censurando su eventual infracción cuando se le denuncia una vulneración como la presente. Pero no debe traspasar este límite, si advierte que dichas pautas han sido puntualmente observadas, so pena de invadir un ámbito competencial que le es constitutivamente ajeno. Por último, en cuanto al alcance del derecho fundamental, debemos significar que se refiere a los hechos o relato histórico que constituye el objeto del juicio y a la participación en los mismos del imputado, abstracción hecha del elemento culpabilístico, pues los ingredientes subjetivos del tipo penal sólo pueden ser objeto de constatación mediante el juicio de inferencia del Tribunal de instancia, lo que equivale procesalmente a que su impugnación deba ser combatida a través del artículo 849.1 LECrim.

   En el fundamento de derecho quinto la sentencia da cuenta de la prueba de cargo valorada para alcanzar su convicción sobre la culpabilidad del acusado, relacionando el testimonio de los agentes policiales individualizadamente, que relataron al Tribunal lo que directamente habían percibido. Además de ello, como ya hemos señalado en el fundamento de derecho tercero precedente, la Audiencia también valora otros indicios que indudablemente corroboran dicho testimonio (como son los fajos que contenían los billetes intervenidos, la circunstancia relativa al reloj Rolex y los propios testimonios de descargo y su valoración). Ello significa que los principios señalados en el párrafo anterior se han cumplido en el presente caso y nada puede objetarse a la enervación de la presunción de inocencia. Sólo restaría, en relación con lo que suscita el apartado E), si dicha actividad probatoria ha podido ser obtenida con violación de un derecho fundamental, cual sería en este caso el del secreto a las comunicaciones telefónicas. También nos hemos referido a ello al responder al recurso del correcurrente (fundamento de derecho tercero). El hecho de que las autorizaciones fuesen concedidas por un Juzgado de Instrucción distinto al competente para seguir la instrucción y que el resultado de aquéllas fuese incorporado en un momento procesal posterior a la incoación de las mismas no significa vulneración constitucional alguna pues la defensa tomó conocimiento de dichas actuaciones en momento procesal hábil que impide cualquier indefensión. Cuestión distinta es que la medida adoptada en su momento por los juzgados de Fuengirola fuese o no acorde con las prescripciones que deben regir la misma. El recurrente se queja de la falta de motivación de los autos que obran a los folios 265 y 281 (de los Juzgados de Instrucción nº 3 y nº 5 de la localidad citada). Sin embargo, basta examinar los oficios policiales que les preceden para advertir que mediante la integración de éstos en la fundamentación jurídica de los primeros se alcanza el rigor suficiente para entender que existe motivación adecuada, porque no se trata de justificar la petición al amparo de meras sospechas o conjeturas sino dando traslado a los órganos judiciales de indicios fruto de vigilancias previas llevadas a cabo por la policía que constituyen hechos externos susceptibles de comprobación posterior. Igualmente, el Juzgado contó con la transcripción correspondiente (folios 276 y siguientes) para evaluar la conveniencia o no de continuar o prorrogar o autorizar nuevas escuchas. Debemos significar especialmente que el auto obrante al folio 281 es de fecha 12/1/98 y la detención del coacusado Plácido se produce el 5/2 siguiente, luego no es posible sostener vicios del control judicial cuando la investigación ha culminado en tan breve espacio de tiempo y en cualquier caso dentro de los plazos señalados. Con ello debe significarse que la información obtenida por la policía a partir de la que se produjo la incautación y detención de los recurrentes estuvo constitucionalmente amparada y no es posible por ello entender que determinase la nulidad de las pruebas que ha valorado el Tribunal de instancia. Es cierto que las intervenciones telefónicas no han sido tenidas en cuenta a estos efectos por cuanto su contenido no fue introducido en el juicio oral bien a través de la audición directa de las cintas o de su transcripción por el secretario judicial, sometiéndolas al principio de contradicción, pero ello no significa, como ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Ver S.T.S 511/1999), que dichas intervenciones no puedan tener una doble naturaleza en el proceso penal, sirviendo de fuente de investigación de delitos, orientando la encuesta policial, o como medio de prueba, en cuyo caso han de reunir las condiciones de certeza y credibilidad conforme a las leyes procesales.

4. En este apartado se denuncia la vulneración de la debida imparcialidad judicial. El submotivo carece de cualquier fundamento si tenemos en cuenta que ya el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía se pronunció en su momento en relación con el incidente de recusación planteado por la defensa, cuyos razonamientos, extractados en el desarrollo del recurso, debemos dar por reproducidos, sino porque la causa alegada, artículo 219.10 LOPJ, no concurre en el presente caso, y, por último, la facultad de decidir sobre la admisión de las pruebas corresponde al tribunal de instancia y es consustancial a su función de juzgar, de forma que no es posible sostener contaminación alguna en base al criterio adoptado a propósito de la pertinencia, relevancia, necesidad o posibilidad de las pruebas interesadas por las partes, pues de lo contrario se produciría una escisión en la función de juzgar incompatible con su propio ejercicio.

   Por todo ello este motivo debe ser desestimado en su integridad.

Este recurrente formaliza un segundo motivo de casación ex artículo 849.1 LECrim, por infracción de los artículos 368 y 369.3 CP. Relaciona esta denuncia con la falta de cumplimentación de las garantías procesales establecidas en el artículo 338 LECrim., cuestión que ya ha sido examinada más arriba, y que es ajena a este cauce casacional. En cualquier caso la vía empleada exige partir de la intangibilidad del hecho probado (artículo 884.3 LECrim.), como reconoce el propio recurrente. Teniendo en cuenta lo anterior es diáfano que el "factum" describe un acto típico de tráfico de hachis, sustancia prohibida, en cantidad que supera ampliamente el umbral de la notoria importancia. Por todo ello no existe el error de subsunción que constituye la esencia de un motivo como el presente.

También debe ser desestimado.

Las costas de ambos recursos deben ser impuestas a los recurrentes.

III.