STS 511/1999, 24 de Marzo de 1999
| Ponente | D. JOAQUIN GIMENEZ GARCIA |
| Número de Recurso | 2616/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 511/1999 |
| Fecha de Resolución | 24 de Marzo de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Marzo de mil novecientos noventa y nueve.
En los recursos de casación por infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Andrés, Fernandoy Mariano, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando Andrésy Fernandorepresentados por el Procurador Sr. Olivares Suarez y Marianopor la Procuradora Sra. Rosique Samper.I. ANTECEDENTES
El Juzgado de Instrucción nº 5 de Palma, incoó Procedimiento Abreviado 1733/95, contra Andrés, Fernandoy Mariano, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que con fecha 27 de Febrero de 1997 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Se declara probado que, en Mallorca, el acusado Casimiro, mayor de edad (en cuanto nacido el día 26 de agosto de 1970) y sin antecedentes penales, se venía dedicando, desde principios del año 1995 hasta el día de su detención, a la venta y distribución de comprimidos de la sustancia conocida como éxtasis (metilenodioximetanfetamina, MDMA), haciéndolo a distintos compradores que la adquirían bien para su propio consumo, bien para su posterior reventa.- Parte de la referida sustancia la obtenía Casimiroen la ciudad de Barcelona, adonde se desplazaba periódicamente, adquiriéndola a personas no identificadas, y, cuando ello no era posible, acudía al también acusado Tomás, mayor de edad (en cuanto nacido el día 2 de agosto de 1967), y con antecedentes penales no computables (a efectos de reincidencia), quien, al dedicarse igualmente a tal ilícita actividad, mantenía con Casimirouna relación de suministro recíproco, determinada por las relaciones y demanda de sus respectivos compradores.- Para llevar a cabo las ventas y el suministro referidos, los dichos Casimiroy Tomáscontaban con la colaboración de sus respectivas compañeras sentimentales, las también acusadas María Esther, mayor de edad (en cuanto nacida el día 5 de enero de 1962) y sin antecedentes penales, y Inés, mayor de edad (en cuanto nacida el día 10 de diciembre de 1966) y sin antecedentes penales, conviviendo Casimiroy María Estheren el domicilio sito en la c/ DIRECCION000, nº NUM000, de Palma, y Tomásy Inésen la c/ DIRECCION001, nº NUM001, de la misma ciudad; colaboración consistente en transmitir los mensajes telefónicos de los distintos compradores interesados en adquirir éxtasis, cuando aquellos no estaban en los domicilios.- Entre las personas que contactaban con Tomás, con la finalidad de adquirir pastillas de éxtasis para su posterior venta, se encontraba el también acusado Mariano, mayor de edad (en cuanto nacido el día 22 de mayo de 1970) y sin antecedentes penales, quien el día 22 de julio de 1995 y siguientes mantuvo diversas conversaciones telefónicas con Tomás, interesándose por la compra de distintas partidas de éxtasis, precio de las mismas y beneficio que iban a obtener.- También entre las personas que adquirían distintas partidas de éxtasis para su posterior venta, se encontraba el acusado Fernando, mayor de edad (en cuanto nacido el 24 de agosto de 1962) y sin antecedentes penales, quien los días 14 y 16 de julio de 1995, mantuvo contactos telefónicos con Casimiropara conseguir distintas partidas de éxtasis, con la finalidad de después proceder a su venta en la discoteca "DIRECCION002" donde prestaba sus servicios como relaciones públicas y luego en DIRECCION003donde realizaba el mismo cometido.- Fernandoadquiría las distintas partidas de la sustancia estupefaciente referida, habiéndose puesto en contacto con Casimiroa través del también acusado Andrés, mayor de edad (en cuanto nacido el 18 de marzo de 1970) y sin antecedentes penales.- Finalmente, sobre las 19 horas del día 29 de julio de 1995, los acusados Casimiroy María Estherfueron detenidos en el Aeropuesto de Palma de Mallorca, procedentes de Barcelona, por miembros de la Policía Nacional, hallando en poder de Casimiro110 comprimidos-pastillas de éxtasis que éste ocultaba en sus calzoncillos y que pensaba distribuir en gran parte entre los consumidores de esta sustancia.- Cuando ocurrieron los hechos descritos los acusados Casimiroy Tomás, consumían periódicamente distintas sustancias estupefacientes y psicotrópicos (éxtasis), lo que disminuía ligeramente sus facultades psíquicas, siendo Tomásadicto desde la adolescencia a estupefacientes, lo que contribuía a la referida disminución (sin que esta fuera notable en su actividad de distribución de éxtasis).- No se ha acreditado fehacientemente que los acusados Juan María, Bartolomé, Octavioy Luis Albertose dedicaron a la distribución de los referidos comprimidos a terceras personas, más allá de la adquisición para el propio consumo". (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a los acusados Juan María, Bartolomé, OctavioY Luis Albertodel delito contra la salud pública que les venía siendo imputado, en trámite de calificación, por el Ministerio Fiscal, levantando cualquier medida cautelar adoptada respecto de los mismos y declarando de oficio cuatro onceavas partes de las costas procesales.- Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados Casimiro, Tomás, Marianoy Fernando, como autores responsables de un delito contra la salud pública precedentemente definido, con la concurrencia, en Casimiroy en Tomás, de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de drogadicción, y sin circunstancias en los otros dos acusados, a cada uno de ellos a la pena de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR, con las accesorias legales de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y a la de UN MILLON de PESETAS de MULTA, sustituible, caso de impago derivado de insolvencia, por ciento ochenta días de responsabilidad personal, y al pago de una onceava parte de las costas procesales.- Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados María Esther, Inésy Andrés, como cómplices responsables del delito contra la salud pública precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos, a la pena de CUATRO MESES y UN DIA DE ARRESTO MAYOR, con las accesorias legales de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y a la de QUINIENTAS UNA MIL PESETAS de MULTA, sustituible, caso de impago derivado de insolvencia, por cincuenta días de responsabilidad personal, y al pago de una onceava parte de las costas procesales.- Se decreta el comiso del MDMA intervenido dándosele el destino legal.- Para el cumplimiento de las penas que se imponen declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por los hechos objeto de la presente causa, siempre que no les hubiera sido computado o les fuera computable en otra". (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Andrés, Fernandoy Mariano, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Andrésy Fernando, formalizó el recurso, alegando un ÚNICO MOTIVO DE CASACIÓN: Se fundamenta en el número 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en concreto del derecho a un procedimiento público con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba para su defensa y a la presunción de inocencia.
La representación de Mariano, basó su recurso de casación en un ÚNICO MOTIVO: Se funda en el número 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, toda vez que se ha producido una vulneración del Derecho Fundamental, en concreto del Derecho a un procedimiento público con todas las garantías, a utilizar los medios pertinentes de prueba para su defensa y a la presunción de inocencia.
Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 23 de Marzo de 1999.
Por la representación legal de los condenados en la sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de fecha 27 de Febrero de 1997, sometida a la censura casacional, Mariano, Andrésy Fernandose formaliza recurso de casación, el primero de forma autónoma y los otros dos conjuntamente, aunque los tres por un único y mismo motivo, por vulneración de derecho fundamental, en concreto del derecho a un proceso con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba para su defensa y a la presunción de inocencia, y todo ello por el cauce del art. nº 4 de la LOPJ.
Siendo el mismo motivo para los tres recurrentes, se hará su estudio conjuntamente.
En síntesis, los recurrentes justifican la vulneración de su derecho, causante de indefensión en la decisión adoptada por el Tribunal sentenciador de acceder a la petición de audición de las cintas telefónicas que fue efectuada por el Ministerio Fiscal, tras los interrogatorios de los procesados y testigos, dentro de la fase de la prueba documental. La indefensión se trata de justificarla en que el Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones provisionales -folio 309, tomo I de las actuaciones-, no propuso la práctica de la audición de las cintas, por lo que la petición efectuada mediante la vista oral, fue no solo extemporánea sino causante de indefensión.
Ya se adelanta que el motivo no puede prosperar en la medida que en modo alguno se objetiva la lesión a derecho fundamental alguno causante de indefensión.
Debe tenerse en cuenta que en una correcta estrategia de defensa, en la audiencia preliminar prevista en el art. 793 párrafo 2º de la LECrim., y a petición del letrado Sr. Geve, que defendía a varios de los entonces imputados, se alegó vulneración de derechos fundamentales en relación a las intervenciones telefónicas interesando su nulidad. A dicha petición se adhirieron los letrados de otros inculpados, como consta al folio 2 del acta de juicio oral.
Consecuencia de tal petición fue la deliberación del Tribunal sentenciador y la adopción -en el mismo acto, como ordena el artículo citado- de la decisión de no acceder a la nulidad solicitada, haciendose constar, como es obligado las causas de tal decisión desestimatoria, causas que se concretaron en que la adopción judicial de la intervención se adoptó en el seno de un proceso penal abierto, por auto suficientemente motivado, explicitando el objeto de la intervención, los indicios que justificaban tal medida, existiendo el necesario control judicial. En la propia sentencia, no obstante la explicitación de las causas de la denegación de la nulidad, en el acta, se vuelve sobre el tema en el fundamento jurídico tercero de la sentencia con igual decisión desestimatoria.
Como recuerda la sentencia de esta Sala de 17 de Noviembre de 1994, siguiendo, entre otras, la de 11 de Octubre del mismo año, la intervención telefónica puede tener una doble naturaleza en el proceso penal. Puede servir de fuente de investigación de delitos, orientando la encuesta policial, o puede ella misma utilizarse como medio de prueba en cuyo caso ha de reunir las condiciones de certeza y credibilidad que solo queda grantizado con el respeto a las leyes procesales, siendo especialmente importante el proceso de introducción de las intervenciones en la causa penal y su conversión en prueba de cargo.
De ello se concluye, que precisamente las cintas telefónicas, en su consideración como medio de prueba, constituyen un medio probatorio válido y eficaz como prueba documental, como recuerda la STS de 6 de Abril de 1994 y la jurisprudencia allí citada, -sin que se deba confundir el término documento con el concepto mucho más restringido de documento a efectos casacionales-. En todo caso su valoración como prueba debe venir precedida por su previa introducción en el proceso y su audición en el juicio oral. En el presente caso, la introducción de las cintas que contienen la intervención telefónica lo ha sido gracias al cuestionamiento de su validez, impugnado por la defensa en el trámite de la audiencia preliminar del art. 793-2º de la LECrim., debate que concluyó con la decisión de la Sala sentenciadora desestimatoria de la nulidad intentada.
Ello convirtió las cintas en prueba apta para ser valorada críticamente con el resto de la prueba practicada, de cargo y de descargo siempre que tras la superación del control de legalidad, fueran escuchadas en el juicio oral, ya que como recuerda la STS de 5 de Julio de 1993 "....siendo el juicio oral el acto donde la prueba alcanza su verdadera significación porque él es el centro nuclear del proceso mismo, y donde el sistema de garantías cobra especial relevancia, teniendo en cuenta que nada llega probado a dicho acto, en dicho momento se debe llevar a cabo la reproducción bajo los principios -entre otros- de inmediación, contradicción y defensa....".
Aquí radica el origen de la indefensión esgrimida a través del motivo casacional invocado. Los recurrentes no cuestionan a través de la censura casacional la superación del control de legalidad declarado por la Sala sentenciadora, lo que cuestionan es la petición de audición de las cintas, efectuada por el Ministerio Fiscal en la fase de la prueba documental no habiendola propuesto en el escrito de calificación provisional, ni tampoco en la propia fase de audiencia preliminar en la que también está prevista la propuesta de nuevas pruebas con la única limitación de que tienen que "....practicarse en el acto....".
De ello se deriva que en relación al procedimiento abreviado, la fase en la que procede la proposición de prueba, queda circunscrita precisamente a los escritos de calificación provisional y al momento de la audiencia preliminar, no siendo procedente la proposición de pruebas fuera de estos dos momentos por la naturaleza preclusiva que tiene la fase de proposición de prueba. A tal decisión nos conduce también el artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cuando determina que "....no podrán practicarse otras diligencias de prueba que las propuestas por las partes....". Obviamente se trata de proposición de pruebas en momento procesal oportuno, si bien establece la salvedad del artículo 729 que va a tener - ya se anuncia- una decisiva importancia para la desestimación del recurso.
La Sala estima que ninguna de las partes en un proceso abreviado, puede proponer la práctica de pruebas fuera de los dos momentos procesales previstos: en el escrito de calificación provisional y en el trámite de la audiencia preliminar del párrafo 2º del art. 793, la única excepción que prevé la Ley, lo es precisamente, en favor del Tribunal sentenciador en los términos previstos en el artículo 729. Es esa la única iniciativa prevista en favor del Tribunal en virtud de la cual puede proponer por sí mismo, la práctica de las pruebas en los términos de dicho artículo, facultad que unida a la prevista en el art. 733 - planteamiento de la tesis- constituye las dos excepciones al diseño que del Tribunal sentenciador se dibuja con insuperable maestría y actualidad en la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cuando se dice que "....Los Magistrados deben permanecer durante la discusión pasivos, retraídos, neutrales, a semejanza de los Jueces de los antiguos torneos, limitandose a dirigir con ánimo sereno los debates....".
Precisamente por lo expuesto, porque el Ministerio Fiscal no podía proponer la prueba de audición de las cintas al no haberla propuesto en tiempo oportuno, pero sí podía acordar tal prueba el Tribunal, de acuerdo con el art. 729-2º, el cuestionamiento de dicha práctica que efectúan los recurrentes no puede prosperar, porque la práctica de la misma, aunque a iniciativa extemporánea del Ministerio Fiscal, fue acordada por la Sala dentro del ámbito de sus exclusivas facultades, aunque esta argumentación no haya sido tenida en cuenta por la Sala de instancia, siendo, por otra parte, la única admisible y que permite declarar la validez de la prueba.
La Sala de instancia se refiere también a que las cintas tienen el carácter de piezas de convicción y que como tales estaban a la vista durante los debates de conformidad con el art. 688, y que como tal, su aprehensión no debe limitarse a la visión en cuanto a su configuración material, sino a ser escuchada, afirmando que en relación a la escucha "....es algo que ni siquiera está sometido a petición de parte....". El argumento no puede ser admitido.
Existe al respecto una consolidada y constante doctrina jurisprudencial, que arranca desde el auto de 18 de Junio de 1992 - entre las más recientes STS de 25 de Febrero de 1997 y 12 de Abril del mismo año-, que exige la audición de las cintas en el juicio oral cuando estas tienen el valor de prueba. Como ya se ha dicho y ahora se reitera, nada llega probado al juicio oral, y por ello, el Tribunal debe formar su convicción precisamente por las pruebas practicadas en el juicio oral -art. 741 LECrim-, y por lo tanto en base a pruebas practicadas de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción e igualdad, principios que solo encuentran su total desarrollo en el juicio oral. Por ello no puede compartirse la afirmación de que la audición de las cintas es posible sin petición. Se precisa una petición de cualquiera de las partes en el momento procesal adecuado, o, la decisión del Tribunal en el marco de las facultades que le concede el art. 729, que fue cabalmente lo que en el presente caso ocurrió aunque la Sala de instancia no utilizara este argumento explícitamente.
Finalmente una última observación para despejar las últimas dudas sobre posible indefensión por la audición de las cintas acordada por la Sala sentenciadora. No se está ante unas cintas sorpresivas. Su contenido, en los pasajes afectantes a la causa no sólo eran conocidos por los recurrentes, sino que ya los habían oído durante la fase sumarial -y así lo reconocen en sus declaraciones obrantes a los folios 250, 267, 289 y 290 del Tomo I-, en los que reconocieron sus voces. Se trata pues de una reproducción de la audición efectuada en el juicio oral, después de haber superado el control de legalidad en la audiencia preliminar, y que se practicó a presencia de todos los inculpados y sus letrados con respecto a los principios que vertebran el juicio oral, esto es, inmediación, oralidad, contradicción e igualdad.
El motivo que anima y da vida a los dos recursos que han sido estudiados conjuntamente, debe ser desestimado, y por lo tanto rechazados los recursos.
Procede la imposición a cada recurrente de las costas correspondientes a su respectivo recurso.III.
Que debemos declarar no haber lugar a los recursos de casación instados por las representaciones legales de Mariano, Fernandoy Andréspor infracción de precepto constitucional contra la sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 27 de Febrero de 1997, con imposición de las costas del recurso a los recurrentes.
Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal, recurrentes y pongase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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