STS 680/2004, 31 de Mayo de 2004

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Antequera, incoó Procedimiento Abreviado nº 43/00 contra Daniela y otros, por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, que con fecha veintidós de mayo de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Del conjunto de la prueba practicada, apreciada en conciencia se considera probado y así se declara que con ocasión de las investigaciones llevadas a cabo por funcionarios adscritos a la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Antequera, se tuvo conocimiento que la familia conocida por "los Sotos" se venía dedicando a la venta de sustancias estupefacientes, solicitándose autorización judicial para la intervención del teléfono móvil nº NUM000, perteneciente al acusado Alexander, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa, que fue concedido por Auto de 11-11-99 y que fue sucesivamente prorrogada por Autos de 10-12-99, 11-01-00 y 14-02-00. Fruto de dicha intervención telefónica y de las vigilancias efectuadas por la Policía se comprobó que dicho acusado y su esposa Daniela, mayor de edad y sin antecedentes penales se venían dedicando a la venta de la sustancia estupefaciente conocida por cocaína a terceros consumidores en su domicilio sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 de Antequera o en el de la madre de aquél, cercano a éste, usando como medio para contactar y establecer el lugar de las transacciones el referido teléfono móvil, el cual era utilizado indistintamente por ambos cónyuges.- A raíz de tales intervenciones se supo que el también acusado Juan Pablo, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa, se venía dedicando a dicha actividad ilícita, perfectamente coordinado con los anteriores, quienes le desviaban algunos compradores a los que no podían atender por carecer de sustancia estupefaciente, valiéndose para ello del teléfono móvil nº NUM002.- El día 22 de marzo de 2000, sobre las 23 horas, tras una exhaustiva vigilancia policial, se comprobó como el también acusado Luis Alberto, mayor de edad y sin antecedentes penales, se dirigió al domicilio de los dos primeros acusados y tras llamar a la puerta y no serle abierta continuó hacia el de la madre de Alexander, donde éste le entregó una bolsa de plástico que contenía cocaína, con un peso neto de 9,74 gramos y un valor de 116.880 pesetas, que este acusado iba a destinar a su distribución y venta entre terceros.- A la fecha de los hechos el acusado Luis Alberto presentaba una fuerte adicción al consumo de cocaína, que afectaba de modo sensible a sus facultades intelectivas y volitivas, dedicándose a su venta para sufragar en parte las necesidades de su propio consumo".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Alexander, Daniela, Juan Pablo y Luis Alberto, criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, referido a sustancia estupefaciente que causan grave daño a la salud, ya definido, concurriendo en este último la circunstancia atenuante de drogadicción y ninguna en los otros, a Alexander y Juan Pablo a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION a cada uno de ellos, y a Daniela y Luis Alberto, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION a cada uno de ellos y a todos UNA MULTA DE 1.200 EUROS, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, con el apremio de 15 días de arresto sustitutorio, si no hicieren efectiva Luis Alberto y Daniela, dicha multa en el término de 5 audiencias, y al pago por partes iguales de las costas procesales, acordándose el comiso de la droga intervenida a la que se dará el destino legal, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que hayan estado privados de libertad en la presente causa y se aprueba, por sus propios fundamentos los autos de solvencia e insolvencia que el Juzgado instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de la recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J., por infracción del precepto constitucional del artículo 18.3 de la Constitución, en relación con la presunción de inocencia recogida en el nº 2 del artículo 24 de la C.E. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J. por infracción del precepto constitucional del artículo 18.3 de la Constitución, en relación con la presunción de inocencia recogida en el nº 2º del artículo 24 de la C.E.. TERCERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J., por infracción del precepto constitucional de la presunción de inocencia, recogida en el nº 2 del artículo 24 de la C.E., en relación con el artículo 368 del Código Penal. CUARTO.- Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 28 del Código Penal, y falta de aplicación del artículo 29 del Código Penal.

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 17 de mayo de 2004.

El motivo inicial se ampara en el artículo 5.4 L.O.P.J. para denunciar la infracción del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones recogido en el artículo 18.3 C.E., que relaciona con la presunción de inocencia. Aduce la recurrente que las escuchas autorizadas carecían de justificación bastante y en su desarrollo no se atuvieron al preceptivo control judicial. Tras exponer la doctrina constitucional sobre la materia analiza el motivo la constitucionalidad del primer Auto que autoriza la intervención y los sucesivos que prorrogan la medida.

Por lo que hace a la motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la injerencia ya sea en el domicilio (entrada y registro) o en las comunicaciones (como recuerdan, entre otras, la S.S.T.S. 719/03 o 1413/03), ha señalado el Tribunal Constitucional, S. 8/00, de 17/01, que constituyen "un mecanismo de orden preventivo para la protección del derecho, que sólo puede cumplir su función en la medida que esté motivado, constituyendo la motivación, entonces, parte esencial de la resolución judicial misma", con abundante cita de resoluciones precedentes. Según el Tribunal Constitucional la autorización debe contener los extremos necesarios "para comprobar que la medida de injerencia domiciliaria, de un lado, se funda en un fin constitucionalmente legítimo, de otro, está delimitada de forma espacial, temporal y subjetiva, y, por último, es necesaria y adecuada para alcanzar el fin para cuyo cumplimiento se autorice. Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión" (S.S.T.C. 49, 166 y 171/ 99 y la citada más arriba 8/00). Recuerda la sentencia citada en último lugar, como también ha venido admitiendo la Jurisprudencia de la Sala Segunda, que, "aún en la repudiable forma del impreso, una resolución puede estar motivada si, integrada con la solicitud a la que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva", concluyendo, en síntesis, que el Auto que autoriza el registro, integrado por la solicitud policial, puede configurar una resolución ponderada e individualizada al caso, doctrina íntegramente aplicable, insistimos, también cuando de lo que se trata es de adoptar una medida restrictiva del derecho al secreto de las comunicaciones.

También es doctrina reiterada de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo que dichos autos pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación o referencia a los mismos, pues el Organo Judicial carece por si mismo de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial, lo que equivale a exigir a aquél la depuración y análisis crítico de los mismos desde la propia perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso (S.S.T.S., entre muchas, de 26/06/00 o 03/04 y 11/05/01).

Más recientemente la S.T.C. 167/02 se refiere a la particular relevancia que tiene la necesidad de exteriorizar los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, señalándose que "los indicios son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento" o "sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo" (S.S.T.C. 299/00 o 14 y 202/01). Estos últimos han de manifestarse en el doble sentido de ser accesibles a terceros y de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito (S.T.S. 163/03). En relación con el control judicial, debemos señalar que una cosa es el relativo al seguimiento de la medida constantes las escuchas, cuya exigencia constitucional se resuelve en la entrega de las cintas originales al Juzgado en los períodos determinados por el mismo, y la concesión, en su caso, de las prórrogas correspondientes previa comprobación por el Instructor de la justificación del seguimiento de la medida, y otra distinta las exigencias de legalidad ordinaria relativas a la introducción del material observado en el sumario, como es la transcripción de las cintas y su cotejo por el Secretario, que es una función instrumental, pues la fuente originaria de la prueba no es otra que el contenido de las cintas en si mismo, o la selección de los pasajes relevantes, pues ello en ningún caso afecta a la corrección constitucional de la medida sino que son cuestiones de mera legalidad ordinaria.

Como recuerda la reciente sentencia del Tribunal Supremo 1748/02 "la selección de los pasajes a transcribir por parte de la policía, que ordinariamente constituye una labor que no tiene más que un carácter meramente auxiliar o instrumental, puede afectar al valor probatorio de la prueba, si se utilizan como prueba las transcripciones y no la audición de las cintas originales, pero en ningún caso afecta a las pruebas derivadas del resultado de las intervenciones, pues no constituye una causa de inconstitucionalidad de la obtención de la prueba sino de mera ilegalidad en su práctica". También la Jurisprudencia (sentencia nº 157/02, entre muchas) ha expuesto reiteradamente que cuando se utilizan como prueba las grabaciones originales y no las transcripciones los vicios que pudiesen afectar a la fiabilidad de éstas son irrelevantes (S.T.S. 45/03 o 627/04).

Examinadas las actuaciones ex artículo 899.2 LECrim., las intervenciones denunciadas no cabe duda que fueron acordadas por resolución judicial dictada por el Juez competente dentro de un procedimiento penal, con una finalidad específica y al amparo de una norma legal, teniendo en cuenta un fin constitucionalmente legítimo cual es la prevención y persecución del tráfico de drogas, lo que configura la proporcionalidad y racionalidad de la medida teniendo en cuenta la naturaleza de dichas infracciones. Comienza la causa mediante oficio policial en el que se da cuenta de las investigaciones llevadas a cabo sobre "las actividades a las que se dedican los miembros de la familia conocida por «Los Sotos» .......", añadiendo hechos de significación objetiva como es que los mismos carecen de trabajo conocido, que es habitual verlos en ocasiones con vehículos de gran cilindrada que intercambian con facilidad. Igualmente manifiestan que fruto de la vigilancia de su domicilio han podido comprobar "la concurrencia al mismo de personas conocidas como drogodependientes de esta ciudad" o que "últimamente las pequeñas ventas de sustancias en especial «coca» y «heroína», la vienen realizando a través de teléfonos móviles ....". También se da cuenta que el año anterior (el 13/01/98) se solicitó y obtuvo del Juzgado de Instrucción nº 1 mandamiento de entrada y registro en dos domicilios pertenecientes a miembros de dicha familia, habiéndose intervenido "joyas por valor de unos 5.000.000 de pesetas y 87 gramos de hachís". Teniendo conocimiento del teléfono usado actualmente por Alexander (coacusado que ha consentido la sentencia) se interesa su intervención al objeto de "poner de manifiesto las actividades ilícitas a las que se dedica". La exposición referida no se apoya en meras conjeturas o sospechas sino que aporta datos objetivos conocidos mediante servicios de seguimiento y vigilancia que permiten deducir la existencia de una conexión entre la persona investigada y la actividad ilícita que se trata de poner en evidencia, es decir, se exponen hechos externos susceptibles de la debida constatación posterior. Siguiendo el curso procesal de las actuaciones, dentro de los plazos marcados, la policía judicial informa puntualmente de las vicisitudes de las escuchas aportando al Juzgado el resultado de las observaciones telefónicas, estando a disposición del mismo las cintas grabadas, encadenándose de esta forma de manera regular las prórrogas correspondientes, remitiéndose las cintas originales como consta al folio 212, quedando depositadas en la Secretaría del Juzgado. Finalmente a los folios 214 y siguientes consta diligencia de transcripción levantada por la Secretaria del Juzgado. Ello quiere decir que el control judicial constante la vigencia de las interceptaciones policiales se ha cumplido en los términos señalados más arriba.

Por todo ello el motivo debe ser desestimado.

El motivo siguiente, bajo el mismo amparo procesal, enuncia también la vulneración del artículo 18.3 C.E., en relación con la presunción de inocencia, "en lo relativo a mi representada ......". Lo que se argumenta es que dichas escuchas serían ilegales toda vez que en los Autos de autorización y prórroga no se menciona a la recurrente "como sospechosa de la comisión de delito alguno, ni como titular del teléfono intervenido, ni tan siquiera aparece mencionada en los oficios de la policía", de forma que la autorización no podría amparar la grabación de conversaciones de terceras personas no referidas en la misma. Sin embargo, la recurrente no tiene en cuenta que mediante la autorización judicial es posible la injerencia en las conversaciones telefónicas del titular o usuario de un número telefónico, lo que alcanza el global contenido de las mismas de acuerdo con los principios de especialidad y proporcionalidad, es decir, los terceros afectados por dichas conversaciones no pueden esgrimir la vigencia del derecho fundamental en la medida que no son titulares del medio de comunicación intervenido, con independencia, además, que en el presente caso se trata de la esposa conviviente del titular.

El motivo también debe ser desestimado.

El correlativo denuncia ex artículo 24.2 C.E. la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Partiendo de la constitucionalidad de las intervenciones telefónicas se sostiene que no existen pruebas que merezcan el calificativo de cargo, hábiles para enervar el derecho de la recurrente. Concretamente, se refiere a la falta de audición en el juicio de las conversaciones contenidas en las cintas, lo que incidiría en la ausencia de contradicción del medio probatorio tenido en cuenta por la Audiencia; igualmente, no haberse practicado prueba pericial para determinar la identidad de las voces; o las declaraciones testificales tenidas en cuenta por el Tribunal, especialmente porque se trata de declaraciones de coimputados que no han sido ratificadas judicialmente.

La Audiencia provincial, fundamento jurídico segundo, expone los medios probatorios que ha tenido en cuenta para alcanzar su convicción fáctica. En primer lugar, señala "el tenor de las escuchas telefónicas intervenidas y autorizadas judicialmente pone de manifiesto de manera evidente las actividades de tráfico de sustancias estupefacientes", considerando especialmente el papel de la recurrente "sustituyendo a su marido cuando éste se encontraba ausente, momento en que informaba a sus interlocutores sobre la venta de tales sustancias, desviando a dichos compradores, en los casos en que carecían de las mismas .....". Las transcripciones han sido verificadas por la Secretaria Judicial (como ya hemos dicho) y su contenido ha sido puesto de manifiesto en el Plenario a la acusada bajo el imperio del principio de contradicción, como se desprende de la lectura del acta del juicio, de forma que se ha cumplido con rigor la exigencia de su introducción en el Plenario como medio de prueba susceptible de ser valorado por la Audiencia, pues, además de la audición de las cintas, que constituye la fuente originaria de la prueba, también es válida la transcripción de las mismas siempre que haya sido cotejado su contenido por el Secretario Judicial y sujeto a contradicción en el juicio oral, como es el caso, o bien cuando los propios agentes que percibieron directamente las escuchas declaran sobre ello en dicho acto. Además, la Audiencia ha tenido en cuenta "los múltiples testimonios prestados por los testigos ..... siendo elocuente al respecto las declaraciones que tanto en fase de instrucción como en el Plenario prestó Gerardo inculpando expresamente a Alexander e indirectamente a su esposa Daniela". Valora en su conjunto la prueba testifical afirmando que dichos testigos "inculparon de manera expresa a todos los inculpados", otorgando mayor verosimilitud a las declaraciones prestadas en la fase de instrucción, invocando para ello la doctrina del Tribunal Supremo acerca de la credibilidad de las mismas cuando aquéllos en el Plenario se desdicen o se retractan de las primeras, añadiendo que "no dieron una explicación válida de su rectificación", lo que evidencia que ex artículo 714 LECrim. fueron puestas de manifiesto dichas contradicciones. Nada obsta a la valoración de estas declaraciones como prueba de cargo el hecho de que algunos testigos en el juicio oral depusieran en el Sumario como imputados, pues en todo caso existen suficientes indicios corroboradores de lo manifestado por los mismos. Por último, en relación con la pericial para identificar las voces de los imputados, prueba que no fue solicitada por ninguna de las partes, lo cierto es que tampoco se ha impugnado su reconocimiento por la recurrente en el momento procesal oportuno para ello, es decir, en el escrito de calificación provisional.

Por todo ello este motivo también debe ser desestimado.

Se formaliza un último motivo, al amparo del artículo 849.1 LECrim., denunciando la indebida aplicación del artículo 28 C.P. y la consiguiente falta de aplicación del artículo 29, ambos C.P.. En síntesis, lo que se pretende es la condena no a título de autora sino de cómplice. Para ello trae a colación la Jurisprudencia de esta Sala relativa al grado de colaboración del cómplice en los hechos ejecutados por los autores. Debemos añadir al respecto que en el tipo enjuiciado su descripción reduce los supuestos de complicidad a casos verdaderamente excepcionales en los que la actividad del partícipe se limita a favorecer la conducta principal. Como expone la S.T.S. 1412/03, la Jurisprudencia de esta Sala (S.S.T.S. de 23/07/99, 02/03/00, 24/07/00 o 03/07/02, entre muchas) se ha referido para construir la complicidad en el delito de tráfico de drogas a la doctrina del "favorecimiento del favorecedor" como cauce de admisión de dicha forma de participación, lo que supone una colaboración mínima, tal como puede ser la mera indicación y el acompañamiento hasta el lugar donde se vende la droga, pero no cuando concurre una acción relevante de las previstas en el artículo 368 C.P., como en todo caso se deduce del "factum", de cuya intangibilidad debemos partir.

Por todo ello también este motivo debe ser desestimado.

Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas a la recurrente.

III.