SAP Madrid 392/2006, 23 de Octubre de 2006
| Ponente | MARIA CONSUELO ROMERA VAQUERO |
| ECLI | ES:APM:2006:14337 |
| Número de Recurso | 21/2006 |
| Número de Resolución | 392/2006 |
| Fecha de Resolución | 23 de Octubre de 2006 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 1ª |
MARIA CONSUELO ROMERA VAQUERO ARACELI PERDICES LOPEZ MARIA CRUZ ALVARO LOPEZ
Rollo nº 21/06
Juzgado de Instrucción nº 36 de Madrid
Sumario nº 1/06
SENTENCIA Nº 392/2006
Audiencia Provincial de Madrid SECCIÓN PRIMERA
ILMAS. SRES.
PRESIDENTE:
DÑA CONSUELO ROMERA VAQUERO
MAGISTRADOS:
DÑA ARACELI PERDICES LÓPEZ
DÑA MARÍA CRUZ ALVARO LÓPEZ
En Madrid, a 23 de octubre de dos mil seis
Vista por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en juicio oral y público el rollo número 21/06 procedente del Juzgado de Instrucción número 36 de. Madrid ( sumario nº 1/06 ) por delito contra la salud pública Bruno y Magdalena mayor de edad, nacido en Mejico el día 19.12.1979 hijo de Manuel y de Felix con domicilio en Retorno Jalapa, 15 Tepeapulco Hidalgo (Mejico) sin antecedentes penales y declarado insolvente/de ignorada solvencia, mayor de edad, nacida en Méjico el día26.12.1978, hija de Homero y Maria del Carmen, con domicilio en C/. Fides s/n. Sahún (Méjico) respectivamente, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y dicho acusado representado por el /la Procurador/a D./Dña Roberto de Hoyos Mencía y Dña. María Jesús Rivero Ratón respectivamente y defendido por el Letrado /la Letrada Dña. Marcos Molinero Burgos y D. José Antonio Serra Nohales.
Es Ponente la Magistrada Dña. CONSUELO ROMERA VAQUERO
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.6 del Código Penal, reputando responsables del mismo en concepto de autores a los acusado Bruno y Magdalena, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera los procesados las penas la de once años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante tiempo de la condena, multa de 100.000 euros, costas, comiso de la sustancia y dinero intervenidos.
La defensa del procesado Bruno en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Bruno, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de estado de necesidad y miedo insuperable del artículo 20 5ª y 6ª del Código Penal, como eximente y subsidiariamente, atenuante, asi como del atr.21 6º, solicitando la imposición de la pena de tres años de prisión con sustitución de la misma por la expulsión del territorio nacional, de acuerdo con lo establecido en el artículo 89 del Código Penal.
La defensa de la procesada Magdalena en sus conclusiones definitivas solicitó la declaración de nulidad del registro y cacheo a su patrocinada, así como de la cadena de custodia y subsidiariamente, invoca error, la consideración de la procesada como cómplice la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de estado de necesidad como eximente y atenuante, solicitando la absolución y subsidiariamente, la imposición de la pena correspondiente al tipo básico del artículo 368 del Código Penal en su grado inferior.
Que los procesados Bruno y Magdalena, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, el día 27 de enero de 2006 fueron detenidos por agentes de la policía nacional en el aeropuerto de Madrid-Barajas cuando,de común acuerdo y en ejecución de un plan concertado, llegaban en avión procedentes de Méjico DF, portando Bruno adheridos a sus pantorrillas, tres envoltorios conteniendo una sustancia blanca que, debidamente analizada, resultó ser cocaína, con un peso total de 852 gramos y pureza del 80,6%.Iliana, por su parte, llevaba pegados a su abdomen y muslos cuatro paquetes que resultaron ser de la misma droga con peso de 1.199,6 gramos y pureza de 78%.
La droga incautada iba a ser destinada a su ulterior tráfico con terceros y hubiese alcanzado en el caso de la incautada a Bruno un precio en el mercado ilícito al por mayor de 31.131,12 y por dosis 106,272 y en el de Iliana el de 43.398,05 al por mayor y 144.734,32 por dosis.
A Bruno se le ocuparon asimismo 71 dólares USA y 50 euros, cantidad que se le entregó como parte del transporte de la sustancia estupefaciente.
Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369. 6 del Código Penal.al concurrir en ellos todos los elementos integrantes de dicho ilícito, pues los procesados fueron sorprendidos en posesión de drogas tóxicas de las que causan grave daño a la salud,pues se trataba de cocaína (así, por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 1985 y 4 de marzo de 1998 ),dada la cantidad de las mismas ha de entenderse que es evidente que se encontraban destinadas al tráfico con terceros, constituyendo notoria importancia, a los efectos del artículo 369.6, pues en total superaban ampliamente el límite de los 750 gramos fijados para la apreciación de la citada agravación por el Pleno del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001.
La realidad de lo relatado ha resultado suficientemente acreditada a través de la prueba practicada en el acto del juicio oral.
Así, declararon en el plenario los agentes de la policía nacional números 80054 y 87125 los cuales relataron cómo los procesado levantaron sus sospechas,así como la forma en que localizaron la sustancia estupefaciente que portaban, mientras que la prueba pericial de la Agencia Española del Medicamento puso de manifiesto la cantidad y naturaleza de la droga intervenida.
En este punto ha de darse respuesta a las cuestiones planteadas por la defensa de Iliana relativas la nulidad del cacheo y cadena de custodia, así como en relación con el informe anteriormente citado.
En cuanto a la nulidad del cacheo, la pretensión no ha de prosperar pues el mismo se realizó según se desprende de la testifical practicada en el acto del juicio por agentes de la autoridad, debidamente habilitados para ello, procediendo citar en este materia la sentencia de del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2001, resolución según la cual: "Afortunadamente, en nuestra jurisprudencia y en la del T.C., y es también algo asumido ya en la práctica ordinaria de nuestros juzgados y tribunales, han quedado superadas las dudas acerca de la naturaleza del cacheo como diligencia practicada por las fuerzas de orden público para detectar si una persona esconde entre sus ropas algún objeto que pudiera revelar la existencia de un delito. No es que la policía tenga facultad de cachear cuando hay sospechas de la comisión de una infracción penal, es que está obligada a hacerlo en cumplimiento de los deberes inherentes a su cargo a fin de «investigar los delitos para descubrir y detener a los presuntos culpables, asegurar los instrumentos, efectos pruebas del delito, poniéndolos a disposición del Juez o Tribunal», como literalmente dice el art. 11.1.g) de la L.O. 2/1.986, de 13 Mar., reguladora de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. En términos semejantes se pronuncian el art. 282 LECr y otras normas relativas a las funciones de los órganos policiales, con un evidente amparo constitucional en el art. 126 CE.
La aludida jurisprudencia (STS. de 11 Ene. 1997 y de 31 Mar. 2000, entre otras muchas) deja claro que el cacheo no es una diligencia de detención de la persona cacheada. Se trata de una restricción de la libertad de menor intensidad y de escasa duración en el tiempo, justificada por su finalidad, que ha de practicarse con moderación y con el máximo respeto a la persona cacheada y solo cuando sea necesario y hasta donde lo sea en aras de tal finalidad de obtener los instrumentos o efectos de una actividad delictiva, que por todo ello no se encuentra sometida a los requisitos constitucionales y procesales necesarios en tal diligencia de privación de libertad propiamente dicha (la detención). Las normas de la CE (arts. 17.2 y 3 ) y de la LECr (art. 520 ) no son aplicables a estas medidas que solo afectan al derecho a la libertad personal en grado menor. Concretamente para el cacheo no se exige asistencia de letrado ni información de derechos y del hecho imputado, a que se refiere este motivo 1º del presente recurso que ha de rechazarse.
El cacheo policial que permitió el descubrimiento del hachís que poseía la recurrente no violó ningún derecho fundamental. Nos encontramos ante una prueba lícita. No fue violado el derecho a la presunción de inocencia. "
Plantea también la referida defensa la nulidad de la cadena de custodia de la sustancia estupefaciente ocupada a los procesados, alegato que en absoluto puede prosperar,pues del acto del plenario se infiere con claridad que la droga que a los mismos fue ocupada fue remitida por los agentes habilitados para ello a la Agencia del medicamento donde fue objeto del correspondiente análisis.
Así es: ningún dato objetivo existe del que pueda deducirse que se produjo irregularidad alguna en el cacheo de la procesada ni en la cadena de custodia,pues aunque se produjera alguna contradicción entre los policías sobre quien recogió materialmente la sustancia estupefaciente quedó absolutamente aclarado que las drogas se custodian en una cámara dispuesta para ello y siendo total la coincidencia del peso y descripción de las que figuran como ocupadas en el atestado y las remitidas al laboratorio oficial para su análisis no existe razón alguna para que pueda prosperar la causa de nulidad que la parte invoca.
Cabe citar a este respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2003 según la cual "la Sentencia 775/2001, de 10 Mayo, ya declaró que la policía judicial está autorizada para remitir la droga directamente a los laboratorios oficiales, pues la ocupación de los objetos, efectos o instrumentos del delito, tal como se regula en la ...
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