STS 627/2004, 20 de Mayo de 2004

El Juzgado Central de Instrucción nº 5, instruyó Sumario nº 9/00, contra Elvira y otros, por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, que con fecha veintisiete de mayo de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Probado, y así expresa y terminantemente se declara, que desde fecha no determinada, pero en cualquier caso anterior a noviembre de 1999. Venía operando en España una organización dedicada a la introducción de heroína procedente de Turquía para su posterior distribución en el mercado clandestino.- De este modo y en el desarrollo de las actividades descritas, el miembro del grupo Jaime, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 21.3.1991 a la pena de 12 años, 4 meses y 1 día de prisión por un delito contra la salud pública, tras proveerse de la heroína suministrada por otros miembros de la organización radicados en Turquía, preparó su envío a España utilizando los servicios de una empresa de transportes postales y a la dirección y destinatario indicado por otro de los miembros del grupo, Gaspar o Jose Luis, alias "Macarra", mayor de edad y sin antecedentes penales, que era el encargado de su distribución.- Así y en la forma convenida, el día 5 de Noviembre de 1999 llegaron a España dos paquetes con carga declarada de productos textiles, siendo el remitente la empresa "MERT TEKSTIL" de Estambul (Turquía) y el destinatario Antonio con domicilio en AVENIDA000 nº NUM000, NUM001NUM002, Chipiona (Cádiz) y teléfono de contacto NUM003, siendo las claves del envío de ambos paquetes "NUM004" y "NUM005".- Conviviendo por temporadas con Gaspar, se encontraba la procesada Elvira, mayor de edad y sin antecedentes penales. El 9 de Noviembre de 1999, la empresa transportista comunicó telefónicamente con el domicilio de Elvira, indicando que unos paquetes se encontraban en la sede de su delegación sevillana, sita en el Polígono Industrial "San Nicolás" de la localidad de Alcalá de Guadaira, a nombre de su destinatario Antonio, es decir, Gaspar.- Elvira informó de ello a Jose Luis y éste le dijo que se desplazase hasta el referido polígono industrial para recoger el envío, cosa que Elvira hizo acompañada de Armando, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa, en el vehículo Peugeot matrícula QU-....-UM, propiedad de este último. Una vez en el lugar, Elvira abandonó el vehículo y accedió al interior de la empresa de transportes mientras que Armando esperaba en el exterior en actitud vigilante. Elvira reclamó la entrega de los paquetes y mostró para ello un pasaporte griego a nombre de Antonio en el que se había insertado la fotografía correspondiente a Gaspar. Una vez en el exterior del establecimiento, y con los paquetes en su poder se dirigió al vehículo que la esperaba, los introdujo en el maletero y, una vez hubo subido Elvira, emprendieron la marcha. En ese momento los funcionarios policiales que vigilaban la zona procedieron a la interceptación del automóvil, ante lo cual Armando emprendió la huida a toda velocidad y tras diversas maniobras evasivas, abandonó el vehículo y continuó su huida a pie. Elvira fue detenida y fueron recuperados los paquetes que se hallaban en el coche. Una vez se procedió a su apertura, previa autorización judicial y en presencia de la detenida y su Letrado, se comprobó que junto a diversas prendas de vestir se hallaban 12 paquetes conteniendo una sustancia de color ocre, que debidamente analizada resultó ser heroína, arrojando un peso de 1.964 grs. y una riqueza media del 45%, cuyo precio en el mercado clandestino hubiera alcanzado la cifra aproximada de 118.316,- euros (19.640.000,- pts). El reseñado vehículo y la indicada sustancia fueron intervenidos por la Policía, así como 5.000,- pts., (30.05, -euros) que fueron ocupados a Elvira, fruto de su actividad desplegada en el presente Sumario" (sic).

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- I.- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A LA PROCESADA Elvira, ya circunstanciada, como autora responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISION Y MULTA DE CIENTO CINCUENTA MIL EUROS, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una cuarta parte de las costas procesales.- II.- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS AL PROCESADO Armando, ya circunstanciado, como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISION Y MULTA DE CIENTO CINCUENTA MIL EUROS, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una cuarta parte de las costas procesales.- III.- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS AL PROCESADO Gaspar, (a) "Macarra", LLAMADO TAMBIÉN Jose Luis Y Antonio (sic), ya circunstanciado, como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ONCE AÑOS DE PRISION Y MULTA DE DOSCIENTOS MIL EUROS, con su accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena y al pago de una cuarta parte de las costas procesales.- IV.- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS AL PROCESADO Jaime, ya circunstanciado, como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, igualmente definida, a la pena de DOCE AÑOS DE PRISION Y MULTA DE DOSCIENTOS MIL EUROS, con su accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de una cuarta parte de las costas procesales.- Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad, se abonará a los condenados todo el tiempo que permanecieron privados de ellas por esta causa, tras las posteriores y definitivas liquidaciones.- Se decreta el comiso de la sustancia intervenida a cuya destrucción se procederá como legal y reglamentariamente está establecido. Igualmente, se decreta el comiso del vehículo matrícula QU-....-UM y adjudíquense al Estado para subvenir a sus responsabilidades pecuniarias derivadas de esta causa, las CINCO MIL PESETAS (30.05,- euros) que fueron incautados a Elvira.- Una vez firme la presente sentencia, comuníquese a los efectos legales oportunos al Registro Central de Penados y Rebeldes.- Conclúyanse las piezas de responsabilidades pecuniarias conforme a Derecho".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de los recurrentes, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Elvira: PRIMERO.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 368 y 369.3º y 6º del Código Penal. SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber existido error en la apreciación de la prueba documental. TERCERO.- Por vulneración del artículo 24.2 de la C.E. en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica 6/85 de 1 de julio que recoge el derecho a la presunción de inocencia. CUARTO.- Por vulneración del artículo 24.2 de la C.E. en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica 6/85 de 1 de julio, del Poder Judicial, que recoge el principio "in dubio pro reo". QUINTO.- Por vulneración del artículo 1 de la C.E. que recoge el principio de proporcionalidad. SEXTO.- Por vulneración del artículo 18.3 de la C.E. en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica 6/85 de 1 de julio, del Poder Judicial, que recoge el derecho al secreto de las comunicaciones. II.- RECURSO DE Armando: PRIMERO.- Se formula por el cauce especial del artículo 5, número 4, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose la infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, consagrado en el artículo 18.3 de la Constitución. SEGUNDO.- Se formula por la vía casacional del artículo 5, número 4, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose la infracción del artículo 24, párrafo 2º, de la Constitución, que consagra el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías legalmente establecidas. TERCERO.- Se formula por la vía del artículo 5, número 4, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 849, número 2, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que consagra el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, o lo que es lo mismo, el derecho constitucional del ciudadano a un proceso con todas las garantías legalmente establecidas. CUARTO.- Se formula por el cauce especial del artículo 5, número 4, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24, párrafo 2º, de la Constitución, por no existir una actividad probatoria de cargo, válida, en que fundamentar un fallo condenatorio para mi representado. SEXTO.- (debe ser QUINTO) Por la vía del número 1º del artículo 849 de la Ley Rituaria, se articula por infracción de ley, por cuanto la Sala de instancia, en la sentencia que recurrimos, declara a mi representado, como autor de un delito contra la salud pública de los artículos 369 y 369.3 del Código Penal, preceptos que se enuncian como infringidos por aplicación indebida. III.- RECURSO DE Gaspar: PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la L.O.P.J., por infracción de los artículos 18.3, 24.1 y 2, de la Constitución Española: derecho de toda persona al secreto de las comunicaciones, a un procedimiento con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva. SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la L.O.P.J., por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española, derecho de toda persona a la presunción de inocencia.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 6 de mayo de 2004.

Formaliza cuatro motivos por vulneración de precepto constitucional y dos por infracción de ley. Por razones de sistemática casacional vamos a iniciar su examen por los primeros.

El cuarto se enuncia al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J., invocando el artículo 18.3 C.E., para denunciar la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. Expone que la sentencia se sustenta en las escuchas telefónicas "en las que mi representada no aparece en ningún momento sino de forma estrictamente personal", lo que se deduce "de la simple lectura de las transcripciones de las cintas". Es cierto que invoca la doctrina constitucional y del Tribunal Supremo aplicable al derecho fundamental invocado, pero seguidamente no refiere concretas vulneraciones de dicha doctrina, sino que su argumentación la residencia en la falta de contenido incriminatorio de las conversaciones. Así, aduce que éstas reflejan las mantenidas entre los coacusados Jose Luis e Jaime o entre el primero y otro individuo turco, de forma que la intervención de la recurrente en las mismas sería inane.

Con independencia de lo que diremos al examinar los motivos de los otros coacusados a propósito de la posible vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones en la instrucción de la presente causa, debemos señalar en este caso que la condena de la ahora recurrente, es decir, su participación en los hechos que han sido objeto del juicio, tiene como fuente incriminatoria otros medios probatorios a los que se refiere la Sala de instancia en el fundamento jurídico cuarto, apartado A), que examinaremos en el siguiente motivo.

Por ello el presente debe ser desestimado.

El primer motivo por vulneración de precepto constitucional, con el mismo amparo procesal, se refiere a la presunción de inocencia, sosteniendo la falta de prueba que acredite su participación en los hechos imputados. Añade que en cualquier caso no existe prueba directa y que la prueba indiciaria o circunstancial no se concreta en el presente caso, añadiendo algo especialmente significativo que constituye el argumento esencial de todo el recurso, esto es, que "no sabía lo que contenían los paquetes porque si lo supiera no hubiera ido a buscarlos".

En este punto es preciso sentar de entrada que conforme hemos señalado con reiteración el derecho fundamental a la presunción de inocencia abarca el acontecer histórico de los hechos y la participación en los mismos del imputado, abstracción hecha del elemento culpabilístico, por cuanto sólo los hechos objetivos pueden ser objeto de verdadera prueba mientras que los elementos subjetivos, por incardinarse en el fuero interno del sujeto, deben ser alcanzados por la Sala de instancia tras el oportuno juicio de inferencia. Esto es lo que sucede en el presente caso. Su participación en el hecho, retirada de los paquetes que contenían la heroína, mediante la exhibición por la recurrente de un pasaporte griego en el que se había insertado la fotografía correspondiente al coacusado Jose Luis, en la Delegación sevillana de la empresa transportista, es un hecho plenamente acreditado mediante prueba directa, como es su propia declaración y la de los agentes policiales que efectuaban labores de vigilancia e intervinieron la mercancía tras interceptar el automóvil en el que se trasladó hasta el lugar de recogida del envío. Cuestión distinta es si conocía o no el contenido de aquéllos, lo que constituye propiamente un motivo por ordinaria infracción de ley, que se suscita precisamente en el motivo primero.

Por ello no existe vulneración de la presunción de inocencia y el motivo debe ser desestimado.

El siguiente motivo se ampara igualmente en el artículo 5.4 L.O.P.J., invocando también el artículo 24.2 C.E., para denunciar la falta de aplicación del principio "in dubio pro reo". Sin embargo, este principio sólo es invocable en casación cuando la Sala de instancia, admitiendo y reflejando dudas sobre los hechos y la participación del acusado en los mismos, no pronuncia un fallo absolutorio, lo que no sucede en el presente caso, pues la Audiencia no expresa duda alguna acerca de la participación de la acusada en los hechos. El "in dubio pro reo" no es un derecho subjetivo que pueda ser invocado por la parte sino un principio que debe tener en cuenta el Tribunal en el proceso penal cuando su convicción sobre un hecho desfavorable para el procesado no alcance la consistencia necesaria.

Por ello, el motivo también debe ser desestimado.

El último motivo de este orden se refiere a la vulneración del principio de proporcionalidad, afirmando que no sólo se dirige al Legislador "sino también al intérprete de la ley, dado que se deriva del valor justicia establecido en el artículo 1º C.E.". Su argumentación luego se endereza a que en todo caso se trataría de un supuesto de frustración. Tampoco este motivo puede prosperar si tenemos en cuenta que el marco punitivo establecido por el Legislador ha sido respetado por la Audiencia que ha individualizado la pena correspondiente imponiéndola en su mínimo legal. En cuanto al grado de desarrollo del delito desconoce el motivo que el tipo aplicado es de consumación anticipada o de resultado cortado, como hemos señalado con reiteración, de forma que es suficiente para realizar la conducta típica promover o favorecer el tráfico de la sustancia estupefaciente en connivencia con los autores del plan.

El segundo motivo formalizado, cuyo examen debemos anteponer al primero, también por razones de sistemática casacional, ex artículo 849.2 LECrim., denuncia error en la apreciación de la prueba documental, citando los documentos obrantes a los folios que se indican, para razonar seguidamente sobre "la contradicción en las declaraciones como actividad probatoria y las pruebas testificales". Después se refiere a la declaración de los coimputados como prueba de cargo.

El desarrollo del motivo es ajeno a su enunciado. Las declaraciones documentadas no son documentos casacionales para evidenciar el error que se pretende. En cuanto a las declaraciones de los coimputados como prueba de cargo su lugar apropiado es la presunción de inocencia. Pero ya hemos señalado que existe suficiente prueba incriminatoria, regularmente obtenida y desarrollada en el acto del juicio oral bajo el imperio de los principios que lo rigen. En realidad este motivo no es ajeno al examinado precedentemente sobre la presunción de inocencia.

De ahí que también deba ser desestimado.

Por último, el primer motivo se formaliza al amparo del artículo 849.1 LECrim. por indebida aplicación de los artículos 368 y 369.3, el apartado sexto de este último no ha sido aplicado a la recurrente, y 28, todos ellos C.P.. Como síntesis de su argumentación sostiene que actuó "sin tener conocimiento de la situación, circunstancia que fué aprovechada y que la hace actuar contando con su falta de conocimiento". Al tratar el motivo de presunción de inocencia ya nos hemos referido al juicio de inferencia sobre el dolo de la acusada. Pues bien, en el citado fundamento de derecho cuarto, apartado A), la Audiencia expone el hilo argumental que conduce a la convicción de su conocimiento sobre la trascendencia de los hechos ejecutados. La propia recurrente, manifiesta que "llegó a pensar que podría tratarse de algo sospechoso". Después tiene en cuenta los hechos objetivos plenamente acreditados: su desplazamiento a la agencia de transporte para retirar el paquete; la apertura del mismo en presencia de su letrado; la recepción de insistentes llamadas desde Turquía preguntándola por los paquetes enviados; la documentación falsa que le es entregada por el coacusado Jose Luis para recoger dichos paquetes; que éste le deje su aparato telefónico para recibir llamadas desde Turquía y que no sea él mismo, destinatario del envío, quien vaya a recogerlo; o que le acompañe el coacusado Armando, a quién no conoce, hasta la empresa de transporte y vigile mientras ella efectuaba la retirada. La conclusión de la Audiencia no es arbitraria, ilógica o absurda, de forma que a partir de los hechos objetivos constatados mediante el empleo de prueba directa ha inferido el dolo de la acusada conforme a parámetros adecuados a la normalidad de los comportamientos sociales. Por otra parte, la recurrente es autora porque despliega una conducta típica en connivencia con los autores del plan y conforme al papel que previamente le había sido asignado.

Por todo ello, también este motivo es improsperable.

RECURSO DE Armando.

El primer motivo formalizado denuncia, al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J., la infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas consagrado en el artículo 18.3 C.E.. Se inicia el motivo exponiendo la doctrina aplicable en esta materia para demandar la nulidad del primer auto de intervención de los teléfonos de Jose Luis y Elvira. Sostiene que fué adoptada por el Juez de Instrucción en base a "sólo sospechas difusas y conjeturas policiales". Después se refiere a los autos sucesivos donde se autorizan nuevas intervenciones telefónicas sin que "el Juez Instructor haya contrastado la veracidad de la información policial". Acusa que las primeras transcripciones tienen lugar una vez se había otorgado ya la intervención de cuatro teléfonos. Subraya especialmente la falta de control judicial por incumplimiento de lo dispuesto a este respecto en los distintos autos dictados por el Instructor. En fin, se argumenta que éste cree "a ciegas lo que la policía le comunicaba en las diversas solicitudes", que no se ha producido el cotejo por el Secretario de las transcripciones policiales y que tampoco se han traducido. Como resumen, expone que los paquetes retirados por la coacusada Elvira son interceptados por la Policía en base exclusivamente a estas intervenciones telefónicas y que por ello sólo puede hablarse a partir de las mismas de pruebas contaminadas en el sentido del artículo 11.1 L.O.P.J..

Por lo que hace a la motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la injerencia ya sea en el domicilio (entrada y registro) o en las comunicaciones (como recuerdan, entre otras, la S.S.T.S. 719/03 o 1413/03), ha señalado el Tribunal Constitucional, S. 8/00, de 17/01, que constituyen "un mecanismo de orden preventivo para la protección del derecho, que sólo puede cumplir su función en la medida que esté motivado, constituyendo la motivación, entonces, parte esencial de la resolución judicial misma", con abundante cita de resoluciones precedentes. Según el Tribunal Constitucional la autorización debe contener los extremos necesarios "para comprobar que la medida de injerencia domiciliaria, de un lado, se funda en un fin constitucionalmente legítimo, de otro, está delimitada de forma espacial, temporal y subjetiva, y, por último, es necesaria y adecuada para alcanzar el fin para cuyo cumplimiento se autorice. Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión" (S.S.T.C. 49, 166 y 171/ 99 y la citada más arriba 8/00). Recuerda la sentencia citada en último lugar, como también ha venido admitiendo la Jurisprudencia de la Sala Segunda, que, "aún en la repudiable forma del impreso, una resolución puede estar motivada si, integrada con la solicitud a la que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva", concluyendo, en síntesis, que el Auto que autoriza el registro, integrado por la solicitud policial, puede configurar una resolución ponderada e individualizada al caso, doctrina íntegramente aplicable, insistimos, también cuando de lo que se trata es de adoptar una medida restrictiva del derecho al secreto de las comunicaciones.

También es doctrina reiterada de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo que dichos autos pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación o referencia a los mismos, pues el Organo Judicial carece por si mismo de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial, lo que equivale a exigir a aquél la depuración y análisis crítico de los mismos desde la propia perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso (S.S.T.S., entre muchas, de 26/06/00 o 03/04 y 11/05/01).

Más recientemente la S.T.C. 167/02 se refiere a la particular relevancia que tiene la necesidad de exteriorizar los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, señalándose que "los indicios son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento" o "sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo" (S.S.T.C. 299/00 o 14 y 202/01). Estos últimos han de manifestarse en el doble sentido de ser accesibles a terceros y de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito (S.T.S. 163/03). En relación con el control judicial, debemos señalar que una cosa es el relativo al seguimiento de la medida constantes las escuchas, cuya exigencia constitucional se resuelve en la entrega de las cintas originales al Juzgado en los períodos determinados por el mismo, y la concesión, en su caso, de las prórrogas correspondientes previa comprobación por el Instructor de la justificación del seguimiento de la medida, y otra distinta las exigencias de legalidad ordinaria relativas a la introducción del material observado en el sumario, como es la transcripción de las cintas y su cotejo por el Secretario, que es una función instrumental, pues la fuente originaria de la prueba no es otra que el contenido de las cintas en si mismo, o la selección de los pasajes relevantes, pues ello en ningún caso afecta a la corrección constitucional de la medida sino que son cuestiones de mera legalidad ordinaria.

Como recuerda la reciente sentencia del Tribunal Supremo 1748/02 "la selección de los pasajes a transcribir por parte de la policía, que ordinariamente constituye una labor que no tiene más que un carácter meramente auxiliar o instrumental, puede afectar al valor probatorio de la prueba, si se utilizan como prueba las transcripciones y no la audición de las cintas originales, pero en ningún caso afecta a las pruebas derivadas del resultado de las intervenciones, pues no constituye una causa de inconstitucionalidad de la obtención de la prueba sino de mera ilegalidad en su práctica". También la Jurisprudencia (sentencia nº 157/02, entre muchas) ha expuesto reiteradamente que cuando se utilizan como prueba las grabaciones originales y no las transcripciones los vicios que pudiesen afectar a la fiabilidad de éstas son irrelevantes (S.T.S. 45/03).

No cabe duda que las intervenciones telefónicas se acordaron por resolución judicial dictada por el Juez competente dentro de un procedimiento penal, con una finalidad específica y al amparo de una norma legal, teniendo en cuenta un fin constitucionalmente legítimo cual es la prevención y persecución del tráfico de drogas y blanqueo de dinero, lo que configura la proporcionalidad y racionalidad de la medida teniendo en cuenta la naturaleza de dichas infracciones.

Los dos primeros tomos del Sumario contienen las vicisitudes procesales atinentes a las autorizaciones acordadas: oficios policiales correspondientes a su iniciación, al resultado de las escuchas, su prórroga y ceses, habiéndose también unido las transcripciones remitidas al Juzgado, y los autos judiciales dictados en atención a lo anterior. Se suscita, en primer lugar, la falta de motivación de la respuesta judicial. Se inicia la investigación, ya en sede judicial, con la remisión al Juzgado de los oficios policiales de 27/05 y 04/06/99 (folios 2 y siguientes y 9 y siguientes) donde se interesa la intervención de cuatro números telefónicos correspondientes al coacusado Jose Luis y a los también investigados Juan Carlos y el conocido como "Carlos". Se justifica la petición en el primero de ellos teniendo en cuenta las informaciones acumuladas por el Grupo Policial Operativo acerca de la existencia de una organización creada con la intención de facilitar a las mafias turcas e iraníes asentadas en España y en el Reino Unido el traslado físico a Turquía del dinero obtenido en el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y más concretamente heroína. A continuación se reseña la identidad del principal responsable de dicha organización, su hombre de confianza y su contacto, el investigado Juan Carlos, haciendo constar las investigaciones desarrolladas para relacionar a los dos primeros con otros grupos turcos e iraníes "cuyos responsables han sido detenidos por su implicación en el tráfico ilícito de heroína", destacando entre éstos el también enjuiciado en esta causa y recurrente Gaspar, alias "Macarra", "quien fue detenido por funcionarios adscritos a esta Unidad en 1997 cuando se disponía a distribuir en Andalucía una cantidad próxima a los 20 kilogramos de heroína". También se hace constar que el mismo estaría trabajando bajo las ordenes del apodado "Carlos", encontrándose en situación de detención e ingreso en prisión. La finalidad de la medida es doble, dirigiéndose por una parte avanzar en las investigaciones sobre la red de blanqueo de dinero y por otra "lograr identificar aquellos otros grupos organizados dedicados al tráfico de heroína". En el segundo oficio citado de ( 07/06/99) se interesa la intervención de los teléfonos del citado "Carlos" como consecuencia de la información recibida de las Autoridades británicas. Este punto de arranque permite establecer algo más que una conjetura cual es la existencia y operatividad de grupos u organizaciones que tienen por objeto la distribución de heroína y el blanqueo del dinero procedente de aquélla. Es cierto que no se especifican concretamente las fuentes de información policial, pero en todo caso mantener silencio sobre las mismas en línea de principio es lícito, pues en caso contrario la investigación policial en determinados casos no sería posible, con independencia que en éste se hace una alusión concreta a las Autoridades británicas. En cualquier caso se establece también la conexión entre los investigados y la actividad objeto de la investigación, es decir, no se trata de una mera sospecha general, explicitándose datos concretos en relación con el imputado Jose Luis, como son sus actividades en la distribución de heroína en Andalucía, precisamente como sucede en el caso de autos. A partir de las autorizaciones concedidas, que se remiten a los oficios policiales, se encadenan sucesivamente las informaciones policiales dando cuanta del resultado de las escuchas al Juzgado (especialmente en relación con Jose Luis folios 124, 240, 272, 289, 308, 332, 345 o 356) hasta la conclusión de las investigaciones que discurrían paralelamente, una la relativa al blanqueo de capitales (folio 479) y otra la atinente al tráfico de heroína (folio 489). No puede dudarse que los numerosos oficios policiales permiten al Juez de Instrucción conocer el resultado de las escuchas y ponderar la autorización de nuevas intervenciones o la prórroga de las existentes, lo que se puede contrastar con las transcripciones enviadas por la policía y unidas al Sumario y las cintas originales que en todo caso están a su disposición. Lo que no es posible, sin que sea posible verificar en todo caso, ni tampoco es necesario, la audición completa por el Instructor de las cintas remitidas, cumpliéndose de esta forma el necesario control judicial mientras persisten las interceptaciones. Ya hemos señalado anteriormente que la selección de las conversaciones relevantes y su cotejo tienen trascendencia desde el punto de vista de la incorporación en su caso de la prueba al Plenario pero no afectan a la constitucionalidad de la medida. En el presente caso se procedió en el juicio a la audición de las cintas lo que constituye la fuente originaria de la prueba.

Por todo ello el motivo debe ser desestimado.

Los siguientes motivos segundo y tercero, amparados también en el artículo 5.4 L.O.P.J., denuncian, respectivamente, la vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva, "por cuanto las pruebas obtenidas son absolutamente nulas de pleno derecho, al practicarse una intervención telefónica sin ningún control judicial y con clara falta de motivación". Sin embargo, desestimado el primer motivo formalizado, los presentes quedan huérfanos de argumentos y por ello ambos deben ser desestimados.

El cuarto motivo formalizado denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia. Debemos reproducir lo razonado en el precedente fundamento segundo en relación con la coacusada Elvira. Efectivamente es evidente la presencia y participación en los hechos relatados del ahora recurrente y así se deduce de la prueba directa aportada por la coacusada y los agentes policiales que directamente intervinieron en la interceptación del vehículo y ocupación de la heroína. Despejada la cuestión de la posible inconstitucionalidad de las escuchas telefónicas que permitieron conocer la realización de los hechos imputados, las pruebas señaladas son suficientes para enervar la presunción de inocencia del acusado. Por ello el razonamiento esencial se dirige a aducir que el recurrente no estaba implicado en un asunto de tráfico de drogas, es decir, su falta de dolo, lo que es objeto del motivo siguiente.

El presente, por ello, debe ser desestimado.

El último formalizado (ordinal sexto, aunque debió ser quinto) ex artículo 849.1 LECrim. denuncia la aplicación indebida de los artículos 368 y 369.3 ambos C.P.. Se trata también aquí de verificar la lógica y racionalidad del juicio de inferencia a través del cual la Sala de instancia concluye en la existencia del dolo del recurrente, es decir, tenía conocimiento de la operación realizada y lo que hizo fue desempeñar el papel que le habían asignado los autores del plan. La Audiencia en el fundamento de derecho cuarto, apartado B), se ocupa de esta cuestión: acompañó a la coacusada a retirar los paquetes a la agencia de transportes en el vehículo de su propiedad, esperándola en actitud vigilante, recogiéndola cuando ya tenía los paquetes en su poder, partiendo ambos en el indicado vehículo, "emprendiendo veloz huida cuando se percataron de que la policía les seguía, hasta un momento en que Armando abandonó el coche, siguiendo a pie ......". Estos hechos son atestiguados por los funcionarios policiales que declaran en el Plenario. Además de ello la Audiencia ha tenido en cuenta la prueba pericial lofoscópica e incluso la actitud del propio acusado durante la causa que se ha limitado a negar lacónicamente los hechos o en rehusar responder. Pues bien, los hechos descritos, especialmente la conducta seguida por el procesado, conducen directamente a estimar su conocimiento de la naturaleza del encargo recibido por la acusada y necesariamente su connivencia en todo ello, desempeñando funciones de transporte y vigilancia que llenan el contenido del tipo.

Frente a ello no puede prosperar el argumento relativo a que no se han registrado conversaciones suyas en las intervenciones telefónicas, pues su papel era otro y los hechos objetivos permiten la inferencia del dolo sin forzar la lógica y racionalidad los argumentos empleados por la Audiencia.

Este motivo también debe ser desestimado.

RECURSO DE Gaspar.

Formaliza este recurrente un primer motivo por infracción de los artículos 18.3 y 24.1 y 2 C.E. en relación con los derechos al secreto de las comunicaciones, a un procedimiento con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva. Este motivo coincide con el primero del anterior correcurrente y en la medida que incide sobre las mismas escuchas debemos dar por reproducido lo ya dicho y desestimar el motivo.

También con invocación del artículo 24.2 C.E., denuncia, en segundo lugar, la vulneración de la presunción de inocencia. Sostiene que en este caso la prueba ha sido obtenida con vulneración de los derechos fundamentales y siendo ello así el derecho fundamental indicado no ha podido ser enervado, con cita expresa del artículo 11.1 L.O.P.J.. Es cierto que el derecho a la presunción de inocencia exige no solo la existencia de actos de prueba legítimos y de evidente signo incriminatorio sino igualmente que se hayan desarrollado bajo los principios que rigen el juicio oral, hayan sido en todo caso introducidos regularmente en el mismo y que su obtención esté exenta de vicios constitucionales, debiendo concurrir simultáneamente dichas condiciones. Sin embargo, en el presente caso, se dan todas ellas y especialmente la relativa a la constitucionalidad de las intervenciones telefónicas. A partir de ello en el acto del juicio oral se procede a la audición de las cintas. En el mismo fundamento jurídico cuarto, apartado C), el Tribunal de instancia relaciona la prueba de cargo que ha tenido en cuenta para llegar a su convicción sobre la participación del recurrente en los hechos.

También este motivo debe ser desestimado.

Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas a los recurrentes.

III.