STS 1338/2000, 24 de Julio de 2000

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 10 de los de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado nº 2343/98 contra F.J.B., A.M.R.

y A.L.B., por un delito contra la salud pública y receptación y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, que con fecha diez de marzo de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Funcionarios de Policía de la Comisaría de Entrevías en el mes de febrero de 1998 realizaron una vigilancia en el poblado denominado "La Celsa" por ser una zona a la que con frecuencia acudían numerosas personas para adquirir sustancias estupefacientes; al comprobar que algunas de estas personas se introducían en la vivienda ubicada en dicho poblado, calle Martinete nº 5 de Madrid, domicilio de la acusada A.L.B. y su familia solicitaron y obtuvieron del Juzgado de Guardia autorización para llevar a acabo un registro en la misma que se practicó en la tarde del día 25 de febrero de 1998, cuando se encontraban en el mismo junto a la acusada A., los acusados F.J.B.

y A.M. R., siendo intervenidas en poder de A., en el interior del mandil que llevaba puesto una bolsa conteniendo 36,327 gramos de heroína del 24% de pureza y 3 monedas de 500 pesetas, una moneda de 200 pesetas y 51 monedas de 100 pesetas y oculta en su ropa interior una bolsa conteniendo 32,634 gramos de cocaína del 13 % de pureza y 182.000 pesetas en billetes; en poder de F.B. se intervino una bolsita conteniendo un polvo blanco en el que no se detectó sustancia estupefaciente y en un bolso de A. otra bolsita con un polvo marrón q ue no era sustancia estupefaciente; además sobre una mesa en la sala de la vivienda fueron intervenidas una báscula de precisión marca Tanita una cucharilla con restos de cocaína y heroína, unas tijeras, un cuchillo, un mechero y recortes de plástico en forma de circulo.- En el bolso de A. antes citado fue intervenido un contrato de préstamo suscrito por F.J.B. con la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid el 28 de abril de 1997 dejando en prenda un reloj Cyma de Oro que le había sido sustraído a su propietario R.M.L. el 24 de julio de 1995 en el interior de su domicilio en Colmenar Viejo".

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados F. J.B., A.M. R. y A.L.B., como responsables en concepto de autores los dos primeros y de cómplice la tercera, de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, concurriendo en F. la circunstancia atenuante de drogadicción, y sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en las otras dos, a las penas de: para F. TRES AÑOS DE PRISION Y MULTA DE

1.500.000 PESETAS, con una responsabilidad personal subsidiaria de 15 días; para A. TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION Y MULTA DE 1.500.000 PESETAS, con una responsabilidad personal subsidiaria de 15 días y para A. UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION Y MULTA DE UN MILLON DE PESETAS con una responsabilidad personal subsidiaria de 10 días, y al pago cada uno de ellos de una tercera parte de las costas procesales.- Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A F.J.B. del delito de RECEPTACION del que venía siendo acusado.- Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida.- Para el cumplimiento de las penas se les abona todo el tiempo que han estado en prisión provisional por esta causa.- Reclámense del Instructor las piezas de responsabilidad civil debidamente tramitadas".

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por EL MINISTERIO FISCAL y por la representación de F.J.B. y A.M.D.L.R., que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO.- El recurso interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, se basa en el siguiente motivo: UNICO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 29 en relación con el artículo 368 e inaplicación indebida del artículo 28 en relación con el artículo 368, todos del C.P. El recurso interpuesto por la representación de los acusados F.J.B. y A.M.D.L.R., se basa en los siguientes motivos de casación: PRIMERO.- Conforme autoriza el artículo 5.4 por vulneración del artículo 24 de la Constitución, derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes. SEGUNDO.- Conforme autoriza el artículo 5.4 de la L.O.P.J. por haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia. TERCERO.- Motivo exclusivo para F.J.B.. Por Infracción de ley del artículo 849.1, al no considerar la atenuante como muy cualificada. Motivo exclusivo para A.M.D.L.R.. Por infracción de ley del artículo 849.1. CUARTO.- Conforme autoriza el artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no expresar clara y terminante los hechos probados y resultar manifiesta contradicción entre ellos.

QUINTO.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 12 de julio de 2000.

RECURSO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO FISCAL.

PRIMERO.- Formula un único motivo de casación, por infracción de ley, ex artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación del artículo 29 C.P.

(complicidad de la acusada A. L. e inaplicación indebida del 28 en relación con el artículo 368, todos ellos C.P.

Se parte de la intangibilidad de los hechos probados: " ...... al comprobar que algunas de estas personas se introducían en la vivienda ubicada en dicho poblado ......, domicilio de la acusada A.L.B.

y su familia solicitaron y obtuvieron (la Policía Judicial) del Juzgado de Guardia autorización para llevar a cabo un registro en la misma que se practicó en la tarde del día 25 de febrero de 1998, cuando se encontraban en el mismo junto a la acusada A. .....". En el fundamento jurídico segundo, tercer párrafo, con valor de hecho probado, se constata por la Sala Provincial "que A. permitía que F. y A. se instalaran en su vivienda para proceder a la venta de sustancia estupefaciente ....."

El motivo debe ser estimado.

El Ministerio Fiscal sostiene en el recurso que la intervención en los hechos de A. constituye una forma de participación subsumible en la cooperación descrita en el apartado b) del 2º párrafo del artículo 28 (inaplicado), también será considerados autores: .......... b) los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado. La participación en el hecho delictivo mediante la cooperación necesaria tiene dos vertientes que es preciso delimitar: por una parte, con la autoría en sentido estricto (artículo 28.1 C.P.) -se dice que es autor aquél que realiza el tipo previsto en la norma como propio-; por otra parte, con el cómplice, artículo 29 C.P. (el aplicado), a cuyo tenor son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos.

El cooperador, sea necesario o cómplice, participa en el hecho típico realizado por otro. A su vez, la coautoría implica la realización conjunta, entre todos los codelincuentes, del hecho descrito en la norma con independencia del papel asignado a cada uno, porque ninguno ejecuta el hecho completamente, no jugando con ello el principio de la accesoriedad de la participación.

Debemos descartar en el presente supuesto la intervención de A. a título de autora en sentido estricto: a) por cuanto no es posible atribuirla un favorecimiento o cooperación autónomo o abstracto, es decir, su conducta está en función de lo hecho por otros (los autores en sentido estricto), es accesoria; b) éstos últimos han realizado todos los hechos constitutivos del tipo aplicado, luego en rigor no cabe hablar de coautoría con el significado apuntado; c) además el alcance del principio acusatorio, en relación con la prohibición de la reforma peyorativa, lo impediría, pues el recurrente, Ministerio Fiscal, se decanta por la participación a título de cooperadora necesaria, lo cual a efectos penológicos es irrelevante, pero no desde el punto de vista argumental (la coautoría supondría la existencia "en el factum" de un concierto previo para el tráfico de drogas, es decir, un plan preconcebido en fase preparatoria o de ejecución).

Trasladándonos a la frontera con la complicidad, basta que la cooperación a la ejecución de lo hecho por otro sea causal en cuanto a la producción del resultado, es decir, el ejercicio del ilícito comercio en este caso. Siendo ello así la aportación causal de A. es objetivamente relevante, trasciende del mero auxilio. El tipo penal no se habría producido como aparece descrito, por ello el argumento sustancial de la sentencia, -"de la misma forma podrían hacerlo dentro de su vivienda que fuera aún cuando en este último caso corrieran mayores riesgos de ser sorprendidos"-, no es jurídicamente correcto.

La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado al respecto que "la cooperación necesaria supone la contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no hubiera podido realizarse, diferenciándose de la autoría material y directa en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente, colateral y distinta pero íntimamente relacionada con la del autor material de tal manera que esa actividad resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por unos y otros, en el contexto del concierto previo", refiriéndose a las teorías esgrimidas para diferenciar la autoría en sentido estricto de la cooperación, la de la " conditio sine qua non", la del "dominio del hecho" o la de las " aportaciones necesarias para el resultado", resultando desde luego todas ellas complementarias. Por lo que hace a la participación a título de cómplice, se habla de una participación de segundo grado, que implica desde luego evidente realización de un acto de ejecución, pero accesorio, periférico, secundario o de simple ayuda, distinto de la trascendente, fundamental y esencial que va embebida en la autoría (S.T.S. de 6/11/96 y las recogidas en la misma). La S.T.S. de 18/12/97, con cita de las de 24/3 y 23/12/93 y 16/6/95, a propósito de la cooperación necesaria, declara que existe en aquellos casos en los que concurre previo acuerdo para delinquir, elemento subjetivo que comparte con la complicidad, pero en la primera "se convierten en autores todos los concertados para la actividad del tráfico, cualquiera que sea su misión o su > concreto si su colaboración contribuye objetivamente a promover, favorecer o facilitar el ilícito tráfico de las drogas en general", subrayando posteriormente que lo determinante del signo diferenciador, entre cooperación necesaria y complicidad, radica en la eficacia, necesidad y trascendencia que esa actividad aparentemente auxiliar haya tenido en el resultado producido, con cita de las S.S.T.S. de 22/11/90 y 28/1/91. La S.T.S. de 2/3/00, con cita de la de 23/7/99, se refiere a la doctrina del "favorecimiento del favorecedor" como cauce de admisión de la participación a título de cómplice, suponiendo una colaboración mínima, tal como puede ser la mera indicación y el acompañamiento hasta el lugar donde se vende la droga, " pero no cuando existe un previo acuerdo seguido de actos que facilita la venta de tales sustancias estupefacientes".

RECURSO DE F.J.B. Y A.M.D.L.R..

SEGUNDO.- El cuarto de los motivos de casación formalizado lo es por quebrantamiento de forma ex artículo 851.1 LECrim, por no expresar clara y terminantemente el Tribunal Provincial los hechos probados y resultar manifiesta contradicción entre ellos. Debe ser objeto de examen preferente.

El motivo carece de fundamento.

En realidad se trata de dos manifestaciones distintas previstas en el precepto citado. La falta de claridad equivale a la existencia en el relato histórico de incomprensión en el mismo, bien por el empleo de frases ininteligibles, por omisiones, por el empleo de juicios dubitativos, por carencia absoluta de supuesto de hecho; además, los defectos apuntados deben implicar un vacío o laguna en relación con la descripción fáctica de los hechos. El vicio de contradicción inmanente a la sentencia, también aplicado a los hechos probados, supone que la misma sea insubsanable, interna en el sentido que debe resultar de los propios términos del hecho probado, produciendo un vacío en ellos, y, además, causal respecto del fallo. Los anteriores criterios están consolidados por la Jurisprudencia de esta Sala.

Pues bien, con independencia de omitir en el desarrollo del motivo las acotaciones concretas relativas a los vicios denunciados, se refiere el mismo a la omisión de una serie de hechos, acerca sustancialmente de los compradores de la droga, que son en todo caso periféricos, adyacentes e incluso irrelevantes en relación con los elementos fácticos del tipo aplicado, hechos sustanciales que son los determinantes para la comprensión del relato histórico. De la misma forma que no es deducible omisión sustancial alguna en relación con la pretendida falta de descripción de las actividades realizadas por los tres condenados en el domicilio registrado, pues basta la lectura del hecho probado, integrado por lo que se manifiesta en los fundamentos jurídicos, para concluir en la falta de sustancia de los argumentos empleados por el recurrente. En cualquier caso, las omisiones relevantes deben ser impugnadas ex artículo 849.2 LECrim.

TERCERO.- Retomando el primero de los motivos, con invocación del artículo 5.4 LOPJ, se denuncia vulneración del artículo 24 C.E. en su manifestación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes. Se argumenta que cuando fue detenido el recurrente el Letrado defensor solicitó "se le realizara un examen con el fin de acreditar la toxicomanía, que consistiría en un análisis de orina, reconocimiento forense sobre su adicción a sustancias estupefacientes .......". Dicha petición tendría por objeto acreditar la condición de drogodependiente del hoy impugnante.

El motivo carece igualmente de viabilidad.

Efectivamente, en la audiencia prevista en el artículo 504 bis.2 LECrim, celebrada el 27/2/97 (la detención se produce el día 25 anterior, por lo que el análisis tampoco era rigurosamente actual), se solicita al Instructor lo mencionado más arriba, acordándose no practicar más pruebas que las ya realizadas. En la misma fecha figura informe (folio 64 y 65) del médico-forense, donde en el apartado "situación actual", literalmente, consta: "dice tener > (abstinencia a opiáceos)", seguido de un signo de interrogación. En la valoración psiquiátrica se afirma por el perito que "no tiene signos de psicopatología actual". Por lo tanto, no se vulneró el pretendido derecho por el Instructor cuando ya estaba a su disposición el mencionado informe con el resultado descrito. Además de ello, a los folios 183, 184 y 218 y siguientes figuran unidos a instancia del recurrente informes psiquiátrico y del Servicio de Asesoramiento a Jueces e Información y Atención al Drogodependiente, unidos a las actuaciones en fecha 19/5/98 y en el mes de junio siguiente. Por último, debemos señalar que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes se refiere propiamente a la fase procesal correspondiente al juicio propiamente dicho.

CUARTO.- El segundo de los motivos, también con invocación del artículo 5.4 LOPJ, acusa vulneración del derecho a la presunción de inocencia ex artículo 24.2 C.E.. Se afirma que existió actividad probatoria, pero que de la misma no puede deducirse la participación delictiva de los recurrentes en los hechos enjuiciados.

El motivo carece de fundamento.

La Audiencia no sólo se refiere, fundamento jurídico segundo, al reconocimiento del propio acusado de la posesión de la sustancia estupefaciente, sino que dicha certeza se obtiene a través del resultado del registro practicado en la vivienda y de la prueba testifical. Este es el alcance de la presunción de inocencia. La preordenación al tráfico forma parte del juicio lógico o de inferencia deducida por el Tribunal (en el caso también hay prueba directa).

QUINTO.- El ordinal tercero se desglosa en dos motivos distintos, exclusivos, respectivamente, de F. J. y de A.M..

El primero, vía ex artículo 849.1 LECrim, acusa la inaplicación del artículo 66.4 C.P. por no haber sido entendida por el Tribunal como muy cualificada la atenuante apreciada del artículo 21.2, actuar el culpable a causa de su grave adicción a las drogas.

Teniendo en cuenta la vía casacional elegida no es posible modificar el relato fáctico que, en relación con lo anterior, afirma que "

F.J.B. es adicto al consumo de heroína y cocaína lo que afecta a su capacidad volitiva disminuyéndola levemente", siendo ello incompatible con la pretensión de especial calificación de la atenuante mencionada.

En relación a ésta atenuante la Jurisprudencia de esta Sala ha declarado que lo característico de la drogadicción es su incidencia como elemento desencadenante del delito, de forma que el sujeto activo actúa impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y comete el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y simultáneamente conseguir beneficios económicos que le permitan seguir procurándose aquéllas. Se trata de una compulsión o atenuante motivacional valorada por el legislador en los términos expuestos en el artículo mencionado, de forma que el mero consumo de sustancias estupefacientes, fuera del caso anterior, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación. Según ello, habiendo apreciado la Sala Provincial la atenuante del artículo 21.2 necesariamente ha partido ya de la gravedad de la adicción. Pretender sobre ello, a la vista del hecho probado y lo razonado en el fundamento jurídico tercero, una especial intensidad superior al parámetro de la atenuante ordinaria de la adicción admitida deviene imposible (S.S.T.S. de 5/4/98 o 10/4/00).

SEXTO.- También por la vía del 849.1, en relación con A.M. de los R., se aduce falta de aplicación del artículo 454 C.P. relativo a la exención de las penas impuestas a los encubridores que lo sean de su cónyuge, lo que implica la aplicación indebida del artículo 28 del mismo Texto.

El motivo es improsperable a la vista de los hechos probados, donde se constata la intervención en poder de A. no sólo de la sustancia descrita en el mismo, sino igualmente el dinero intervenido, autoría que se razona adecuadamente en el fundamento jurídico segundo de la sentencia.

SEPTIMO.- Ex artículo 901.1 las costas del recurso correspondiente al Ministerio Fiscal se declaran de oficio y ex artículo 901.2 las atinentes al de los acusados deben imponerse a los mismos.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley dirigido por el MINISTERIO FISCAL frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, en fecha 10/3/99, en causa seguida contra A.L.B., A.M.D.L.R. y F.J.B. por delito contra la salud pública, casando y anulando parcialmente la misma, declarando de oficio las costas de este recurso.

Igualmente DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional dirigido frente a la mencionada sentencia por F.J.B. y A.M. DE LOS R., con imposición a los mismos de las costas atinentes a su recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 10 de los de Madrid, con el número 2343/98 y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, por delito contra la salud pública contra A.L.B. mayor de edad, hija de P. y de A., natural y vecina de Madrid estado y profesión no constan, con antecedentes penales, no acreditada solvencia, y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privada del 25 de febrero al 4 de mayo de 1998, incluidos los días de detención; contra A.M.D.L.R. mayor de edad, hija de T. y de A., natural y vecina de Madrid, estado y profesión no constan, sin antecedentes penales, no acreditada solvencia, y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privada, incluidos los días de detención, del 25 de febrero al 4 de mayo de 1998 y contra F.J.B. mayor de edad, hijo de F. y de J., natural y vecino de Madrid, estado y profesión no constan, con antecedentes penales, no acreditada solvencia, y en prisión provisional por esta causa desde el 25 de febrero de 1998, incluidos los días de detención, habiendo; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. J.S.R., hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.

UNICO.- Se reproduce el primero de los fundamentos de la sentencia antecedente y los de la casada que no se opongan al mismo. La acusada A.L.B. es autora por cooperación del artículo 28.1.b) C.P..

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada A.L.B.

como autora de un delito contra la salud pública a la pena de tres años de prisión y multa de un millón quinientas mil pesetas, con una responsabilidad personal subsidiaria de 15 días, manteniendo en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia casada.