SAP Valencia 720/2009, 13 de Noviembre de 2009
| Ponente | LUCIA SANZ DIAZ |
| ECLI | ES:APV:2009:7144 |
| Número de Recurso | 86/2007 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 720/2009 |
| Fecha de Resolución | 13 de Noviembre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
VALENCIA
ROLLO 86/2007
SUMARIO NUM. 1/2006
J. INSTRUCCIÓN 5 ALCIRA
F./ D. JOSÉ F. ORTIZ NAVARRO
SENTENCIA 720/09
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SEÑORES:
PRESIDENTE
D. JOSÉ MARÍA TOMÁS TÍO
MAGISTRADOS
Dª CARMEN LLOMBART PÉREZ
Dª. LUCÍA SANZ DÍAZ
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En la ciudad de Valencia, a trece de noviembre de dos mil nueve.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Señores anotados al margen, ha visto en juicio oral y público, la causa seguida con el número de Sumario 1/2006, procedente del Juzgado de Instrucción número 5 de Alcira, a la que correspondió el Rollo de Sala número 86/2007, por delito contra la salud pública, contra Alfonso, con D.N.I. NUM000, nacido en Alcira (Valencia) el 13-08-1984, hijo de Ricardo y Catalina, sin antecedentes penales, en situación de insolvencia y en prisión provisional por esta causa desde el 29-10-2005 al 28-9-2007; y contra Casiano, con D.N.I. NUM001, nacido en Alcira el 22-05-1976, hijo de José y Elvira, con antecedentes penales, sin que conste su solvencia y en situación de libertad provisional por esta causa.
Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por D. José F. Ortiz Navarro, y los mencionados acusados, representados y defendidos, respectivamente, por las Procuradoras Dª. Teresa Gavilá Guardiola y Dª. Susana Fazio López y los letrados D. Javier Sans García y D. Jesús María Gisbert Ortiz; siendo Ponente la Magistrada Dª. LUCÍA SANZ DÍAZ, quien expresa el parecer del Tribunal.
En sesiones que tuvieron lugar los días 15-10-2009 y 5-11-2009, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida, con el número de Sumario 1/2006, por el Juzgado de Instrucción número 5 de Alcira, a la que correspondió el Rollo de Sala número 86/2007, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso, tal como estimó que habían quedado probados, como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, con la agravante específica de tratarse de cantidad de notoria importancia, previsto y penado en el artículo 368, en relación con el 369.1-6ª del Código Penal, acusando como responsables criminalmente del mismo, en concepto de autores, a Alfonso y a Casiano, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les condenara a la pena, a cada uno, de 11 años de prisión, inhabilitación absoluta, multa de 300.000,00 euros, con 1 año de responsabilidad personal subsidiaria en caso de ser condenados a pena inferior a 5 años y al abono de las costas procesales. Asimismo, interesó el decomiso de los teléfonos móviles incautados a los procesados en los términos de los artículos 127 y 374 C. Penal .
Las defensas de los acusados, en sus conclusiones definitivas, entendiendo que los hechos no eran constitutivos de delito, solicitaron su libre absolución y, alternativamente, ambas defensas, interesaron la condena de los acusados por delito en grado de tentativa o, en su caso, como cómplices.
HECHOS PROBADOS
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- Con ocasión del análisis de riesgo llevado a efecto por componentes de la Unidad de Análisis de Riesgo del aeropuerto de Madrid-Barajas, se detectó, en fecha 18-10-2005, en el almacén de Depósito Temporal del recinto aduanero de la firma TNT del expresado aeropuerto, la existencia de un envío, identificado con el número NUM002, en el que se declaraba que su contenido era "3 Movie" y, al ser examinado mediante rayos X, presentó una densidad que, por su forma, hizo pensar que pudiera tratarse de sustancia estupefaciente, apareciendo como remitente " Roque, Cll. NUM007 # NUM008 -32140, Apto. NUM019, Bogotá- Colombia, teléfono NUM003 " y como destinatario " Alfonso, PLAZA000 # NUM004, piso NUM005, puerta NUM006, Cárcer 46091 Valencia".
Como consecuencia de ello, se interesó del Subinspector de Aduanas e Impuestos especiales del almacén mencionado la averiguación del contenido de dicho envío, procediéndose, con sujeción a la normativa vigente, a efectuar una punción en uno de los tres rollos que contenía el paquete, detectándose un polvo blanco, que dio positivo a cocaína una vez aplicado el reactivo narcotest, lo que determinó la solicitud y consiguiente concesión de la entrega vigilada del paquete, siendo ésta autorizada mediante Auto de fecha 18-10-2005 dictado por el Juzgado de Instrucción 30 de Madrid, poniéndose en marcha, a continuación y por efectivos del servicio de Vigilancia Aduanera y de la Guardia Civil, el pertinente dispositivo a fin de hacer la entrega del paquete.
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- La mañana del día 28-10-2005, a las 9:29 horas, el acusado Casiano hizo una llamada, desde el num. NUM009 de su teléfono móvil al NUM010, perteneciente a la empresa de trasportes T.N.T., para informarse sobre la entrega del envío de referencia, llamando un poco más tarde, a las 10:20 horas, al teléfono NUM011, cuyo usuario era el también acusado Alfonso, con la finalidad de informar a éste sobre dicho extremo, siendo atendida la llamada por Sabino, hermano de Alfonso, momento en que Casiano interrumpió la llamada, poniendo fin a la misma.
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- Sobre las 16:30 horas del indicado día y encontrándose los acusados, quienes actuaban de común acuerdo, sentados en un banco cerca del domicilio de la entrega del paquete, llegaron a dicho lugar efectivos del Servicio de Vigilancia Aduanera y de la Guardia Civil, quienes lo hicieron utilizando medios materiales de la empresa de transporte TNT (vehículo y ropa adecuada a tal fin), aproximándose el repartidor (G. Civil TIP NUM012 ) al inmueble del domicilio de la entrega, coincidente con el domicilio de Alfonso, momento en que se acercó Casiano al repartidor, preguntando a éste si buscaba a alguien, a lo que contestó que llevaba un paquete para Eleuterio, indicando Casiano "no es Eleuterio sino Alfonso ", llamando seguidamente a voz en grito al otro acusado, a quien dijo " Alfonso ya tienes aquí el paquete", dirigiéndose Alfonso hacia la furgoneta de la empresa TNT y, tras exhibir su D.N.I. y firmar el correspondiente "recibí", el repartidor se identificó como Guardia Civil al tiempo que sujetaba con una mano el paquete que había cogido de uno de los asientos del vehículo, momento en que ambos acusados salieron corriendo, cada uno para un lado diferente, siendo alcanzado Alfonso por el funcionario NRP NUM013, así como Casiano por el NRP NUM014, no sin antes intentar Casiano subirse, sin éxito, al vehículo Renault Laguna, matrícula ....-GMG-...., cuyos ocupantes emprendieron una rápida huída del lugar.
En el momento de la detención fueron ocupados a los detenidos sendos teléfonos móviles utilizados para hacer gestiones relativas a la entrega de la droga: a Alfonso un teléfono de la marca "Nokia" con número de abonado NUM011 y a Casiano de la marca "Motorola" con núm NUM009 .
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- Detenidos que fueron los acusados, éstos fueron trasladados al Juzgado de Guardia de Alcira (J. Instrucción 5), donde se llevó a efecto la apertura del paquete previa autorización judicial por Auto del mismo día, en cuyo interior había una fotografía con ballenas y 3 folios que describían las características de las ballenas; junto a ello, tres cajas de plástico con títulos "Las Ballenas Apareamiento", "Las Ballenas, Características Generales" y "Las Ballenas Transfer a 1/2 Pulgadas"; dentro de cada una de las cajas, un rollo de película, en cuyo interior había una sustancia blanca que, tras ser analizada, resultó ser cocaína, arrojando un resultado de de 589 gms con una pureza del 56,3 % la primera, de 542 gms con una pureza del 53,4 % la segunda y de 584 gms con una pureza de 53,2 % la tercera.
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- La indicada sustancia iba a ser destinada por el acusado Casiano a su distribución a terceras personas, la que hubiere alcanzado en el mercado ilícito un valor de venta de, respectivamente, 38.184,86 euros, 33.327,91 euros y 35.776,02 euros.
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- Casiano era, en la época de autos, consumidor esporádico de cocaína, no encontrándose limitadas su facultades intelectivas y volitivas para comprender la realidad que le rodeaba.
Los hechos probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, supuesto primero, en relación con el 369.1-6ª del Código Penal (cantidad de notoria importancia), concurriendo en el caso enjuiciado los elementos necesarios para estar en presencia del expresado tipo penal, a saber: a) el objeto de la conducta típica aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas; constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, el que ha de ser integrado por remisión a la Convención Única de las Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961, enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, y al Convenio sobre psicotrópicos firmado en Viena en 21 de febrero de 1971 ; b) el elemento objetivo, en su vertiente dinámica, el que está representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas toxicas o estupefacientes y sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, considerándose como tales la compraventa, la donación, la permuta, el transporte, la intermediación y la tenencia preordenada para el tráfico; y c) se precisa, finalmente, la concurrencia de un elemento subjetivo: el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto de comportamiento típico, de su...
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