STS 540/2003, 14 de Abril de 2003

El día 18.07.00 se procedió a efectuar la entrega controlada de un paquete procedente de Colombia, cuyo destinatario era Rubén , con domicilio en la CALLE000 , NUM000 .NUM001 de Barcelona, previa autorización emitida por el Fiscal Especial para la Prevención y Represión de Drogas de Cataluña, tras haber referido información la Brigada de Estupefacientes de la Dirección General de Policía Española, por parte de las autoridades británicas de que el referido paquete contenía sustancias estupefacientes, teniendo llegada al Aeropuerto de el Prat (Barcelona), a las 14,45 horas del día 24.07.0, hasta donde fue custodiado por el Comandante de la nave. Una vez en territorio español, el referido paquete fue entregado en mano por aquel al funcionario de la Policía Nacional con nº de carnet profesional NUM002 , quien se hizo cargo del mismo, quedando perfectamente controlado y custodiado hasta su entrega, a las 13,40 horas del día 26.07.00 al procesado Rubén , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien pasó a recogerlo a la portería de su domicilio, firmando el albarán de entrega en el que figuraba como descripción del contenido del paquete "regalo deportivo", siendo en ese momento detenido por la policía.

Sorprendido con la sustancia estupefaciente en su poder, Rubén , se ofreció a colaborar con la Policía, efectuando diferentes llamadas para lograr que el encargado de retirar el paquete de su domicilio tardara lo menos posible. Como consecuencia de esas gestiones, Rubén recibió la llamada telefónica de un tal "Agustín ", quien le indicó que tardaría unas dos horas en llegar hasta su domicilio. Y así fue cómo, sobre las 23,40 horas del día 26.07.00 llamó al interfono del portal de CALLE000 , NUM000 -NUM001 , identificándose como "Agustín ", Jose Miguel , mayor de edad, y sin antecedentes penales, quien, conocedor de que el paquete que iba a buscar contenía cocaína, y actuando con el ánimo de difundirla entre terceros, esperó a que el paquete le fuera entregado, recibiéndolo en el mismo portal de manos del procesado Rubén , y siendo en ese momento detenido también por la policía".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Rubén y a Jose Miguel como autores de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas, para cada uno, de nueve años y un día de prisión y multa de cinco millones de pesetas, a la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales causadas, que deberán hacer efectivas por partes iguales.

   Para el cumplimiento de la pena que se impone se declara de aplicación todo el tiempo que los acusados hubieren estado privados de libertad por esta causa, siempre que no se le hubiere computado en ninguna otra.

   Dese a los efectos intervenidos el destino legal.

   Firme que sea la presente resolución, íncoese de oficio expediente de indulto respecto de ambos procesados, y por el periodo que excede de cinco años de prisión.

   Notifíquese esta sentencia a las partes y hágaseles saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días."

3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por los acusados Jose Miguel y Rubén , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Jose Miguel , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia infracción art. 18.3 CE. Segundo.- Por la misma vía vulneración art. 24.2 CE, en relación con el 368 y 369.3 CP. Tercero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia vulneración art. 9.3 CE. Cuarto.- Por igual vía, inaplicación art. 52 CP. Quinto Infracción art. 849.1 LECr, vulneración art. 120.3 CE. Sexto.- Al amparo del art. 851.1 LECr, vulneración art. 120.3 CE. Séptimo.- Infracción art. 849.2 LECr, error en documentos.- Octavo.- Por igual vía vulneración art. 24.1 CE.

5. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Rubén se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr, aplicación indebida art. 368 CP. Segundo.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr, aplicación indebida art. 369.3º CP.

6. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

7. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 4 de abril del año 2003.

La sentencia recurrida condenó a Jose Miguel y a Rubén como autores de un delito contra la salud pública en relación con un paquete que decía ser un "regalo deportivo" y que fue remitido desde un lugar de Colombia al domicilio donde éste último lo recibió y luego colaboró con la policía para demostrar que había sido engañado y que él no era el destinatario real. Recibido el paquete por Rubén sobre las 13,30 horas del 26.7.2000 tras una entrega vigilada por parte de la policía, se procedió a su detención y a la apertura judicial en presencia del mencionado destinatario, con el resultado de que contenía 236,620 gramos de cocaína de una pureza del 73%, lo que suponía un total de 172,273 gramos de cocaína pura.

La mencionada colaboración consistió en contactar por teléfono con la señora que le había mandado el citado paquete desde Colombia y esperar a que viniera a recogerlo un tal Agustín conforme a lo convenido.

Rubén siempre dijo creer que le mandaban unos documentos para una hija de la remitente a fin de poder legalizar ésta su residencia en España.

Tras diversos intentos y diferentes conversaciones telefónicas que ahora no es necesario precisar, sobre las once y media de la noche se presentó en el domicilio de Rubén el otro condenado, Jose Miguel , que dijo ser dicho Agustín , llamó al interfono del piso del primero, bajó éste y le entregó el paquete a Jose Miguel , que fue detenido en ese momento por la policía que había permanecido en el piso y alrededores toda la tarde acompañando a Rubén y aconsejándole en sus gestiones.

Dichos dos condenados recurren ahora en casación. Jose Miguel por ocho motivos de los que hemos de estimar dos de ellos, porque ahora no cabe apreciar la agravación específica por la notoria importancia de la cantidad de cocaína encontrada y porque no hay que imponer la pena de multa al no haberse determinado el valor de la mercancía ilícita. También hay que estimar el recurso de Rubén y absolverle por no haber sido probado que conociera el contenido del paquete que recibió de Colombia.

Recurso de Jose Miguel

Comenzamos examinando los motivos 6º y 8º, ambos amparados en el número 1º del art. 851 LECr.

Han de rechazarse, porque lo que en ellos se alega, falta de la motivación exigida por el art. 120.3 CE (motivo 6º), y vulneración del derecho ala tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la referida ley fundamental, (motivo 8º), nada tiene que ver con ninguno de los quebrantamientos de forma a que tal art. 851.1º se refiere.

Tampoco puede prosperar el motivo 7º amparado en el art. 849.2º LECr.

Se pretende que determinados documentos aportados al sumario a los folios 151 y ss., referidos a una entidad colombiana llamada "Fundación Fundapaz" y a la condición de delegado de tal entidad en España que ostenta D. Jose Miguel , contradicen los hechos probados de la sentencia recurrida, lo cual, evidentemente, no es cierto, porque tales hechos probados nada dicen de tal fundación ni de que este señor fuera o no directivo de la misma.

Se trata de unas alegaciones con las que se pretende hacer ver que, lo mismo que fue engañado Rubén , también lo fue Jose Miguel , que creía recibir unos documentos en el referido paquete que en realidad contenía cocaína.

Ahora vamos a examinar la primera parte del motivo 1º, fundado en el art. 849.1º LECr, en el que se denuncia vulneración de preceptos constitucionales porque se dice, las autoridades británicas, al abrir el paquete detectado con cocaína en Gran Bretaña lesionaron determinados preceptos de rango constitucional, concretamente los arts. 18.3, 24.1, 24.2 y 10.2 CE. Se dice que en uno de los aeropuertos de Londres se habían infringido normas de rango internacional al haberse abierto allí tal paquete postal sin que conste que estuviera sujeto al "régimen de etiqueta verde".

Contestamos en los términos siguientes:

1. No consta en autos la violación denunciada. Sólo aparece acreditado el envío del mencionado paquete para que en España se pudiera identificar al destinatario y con ello iniciar las correspondientes diligencias a fin de castigar a los culpables de un delito que está sometido a persecución penal no sólo por las normas internas de cada país, sino, en consideración a su gravedad, por diversos convenidos internacionales.

2. Porque no existe indicio alguno que nos pudiera hacer pensar que los funcionarios británicos que intervinieron en el caso llegaran a violar norma alguna de orden interno o internacional.

3. Porque ni siquiera consta acreditado que en Londres se abriera el envío postal.

Véase al respecto lo dicho recientemente por esta sala en sentencia de 7.04.2003 dictada en el recurso de casación nº 811 del año 2002.

En la segunda parte de este motivo 1º se alega la infracción de esos mismos preceptos constitucionales (arts. 18.3, 24.1, 24.2 y 10.2 CE) ahora referidos a la actuación de las autoridades españolas.

Se denuncia en esta segunda parte el que no estuviera presente el Sr. Jose Miguel en la diligencia de apertura del paquete tras haber sido entregado con vigilancia policial (art. 263 bis LECr) al Sr. Rubén al mediodía del 26.7.2000 en Barcelona.

También ha de rechazarse:

1. Porque el destinatario del paquete, según los datos que aparecían en el mismo, lo era dicho Sr. Rubén que sí estuvo presente en la diligencia.

2. Porque, cuando se produjo tal apertura judicial aún no se conocía la intervención en los hechos del Sr. Jose Miguel . Éste fue identificado sobre las once y media de la noche de ese mismo día 26.7.2000, cuando fue a recoger dicho paquete al domicilio del primero.

3. Ya se encontraba en vigor la modificación del citado art. 263 bis LECr, realizada por 5/1999 de 13 de enero, que excluye la aplicación del art. 584 de tal ley procesal en estos casos de entrega vigilada, que es precisamente el que ordena la citación del interesado para las diligencias judiciales de apertura y registro de la correspondencia postal.

1. Pasamos ahora al estudio del motivo tercero en el que, por la misma vía del art. 849.1º LECr, se denuncia arbitrariedad en la sentencia recurrida (art. 9.3 CE) ante la condena de Jose Miguel , pues se dice, hubo delito provocado ante la actuación de la policía en este caso que fue quien, con su comportamiento, determinó la actuación de quien aquí recurre en el caso presente.

Ciertamente no fue así.

2. Conocida es la doctrina del delito provocado, elaborada por esta sala, por la que en los casos en que hay una actuación de un funcionario policial que obra de modo engañoso, fingiendo un comportamiento que incita a una conducta delictiva (los casos más frecuentes son ahora aquellos en que se simula una intención de adquirir droga), se origina la comisión de un delito. Se dice que en estos casos no debe existir sanción penal, porque en realidad todo es una mera ficción, ya que la situación está controlada por el funcionario cuya actuación impide que pueda existir lesión o peligro para el bien jurídico protegido. Otros, en estos casos, ven el fundamento de la absolución, no en razones sustantivas (se dice que el delito en verdad existe), sino procesales, pues lo que aquí ocurre es que todo el proceso es nulo desde su inicio ante la actuación ilegítima del funcionario policial, ya que no está permitido en un Estado de Derecho que algún órgano de la Administración Pública promueva con su actuación una conducta punible.

   Sea cual sea el fundamento, es lo cierto que, en estos casos de provocación delictiva por un funcionario público, conforme a esta reiterada doctrina jurisprudencial, no cabe exigir responsabilidad penal por este delito provocado (sentencias de 15.11.84, 9.10.87, 27.2.90, 25.6.90, 20.2.91, 12, 18 y 21.9.91, 4.3.92, 10.7.92, 22 y 31.12.92, 2.7.93, 15.9.93, 20.1.95, 13.7.95, 21.1.97, 20.10.97, 31.1.98, 3.2.99 y 30.4.2002, entre otras muchas).

   Sin embargo, esta larga relación de sentencias de esta sala puede inducir a engaño, pues en la mayoría de los casos la tesis absolutoria no prosperó ante la frecuencia con que se han venido realizando, particularmente en esa década de 1990, las alegaciones de existencia de delito provocado cuando lo que en realidad había era una actuación legítima del policía que obraba, no para incitar a la comisión de un delito aún no existente, ni siquiera en preparación, sino para averiguar la realidad de uno que ya se estaba cometiendo (o preparando) y que se logra descubrir precisamente por ese obrar del funcionario en el ejercicio lícito de las obligaciones de su cargo.

3. En el caso presente es evidente que la actuación de la policía no incitó a ninguna conducta delictiva por parte de nadie. Sólo obró en el estricto cumplimiento de sus deberes para averiguar quién era la persona destinataria real del paquete que había llegado a España con cocaína, la que tenía que recogerlo de manos de Rubén , tal y como ya ha quedado explicado.

1. En este apartado vamos a tratar el tema más difícil, sin duda, de todo este recurso, sobre el cual inciden tres de los motivos que lo integran, concretamente el 6º y el 8º, ya examinados y rechazados por motivos de forma (ampararse en el nº 1º del art. 851 que nada tiene que ver con lo que se alega en su desarrollo), pero que en el fondo se refieren a este problema; y también el 2º en el que, entre otras cuestiones, se denuncia haber sido condenado Jose Miguel pese a no conocer que el paquete postal contenía cocaína, tal y como siempre dijo en todas sus declaraciones.

Y decimos que es difícil el tema porque en definitiva se trata de averiguar un elemento interno que sólo el sujeto interesado conoce y que ordinariamente sólo es posible de averiguar por la vía de la prueba de indicios, dificultad que se acrecienta cuando, como en este caso, se trata de tráfico de drogas cuyo éxito depende precisamente de la clandestinidad con que actúan quienes de uno u otro modo participan en esta clase de delitos, siendo de lamentar que en la mayoría de los casos, como sin duda aquí ocurrió, los principales responsables se queden sin el correspondiente castigo penal.

2. Conviene decir ahora que tiene razón el recurrente en cuanto que denuncia, particularmente en los referidos motivos 6º y 8º, la inexistencia de motivación sobre este extremo en la sentencia recurrida, cuando en realidad fue el tema central del debate ante las alegaciones de las dos defensas, pues ambas siempre afirmaron desconocer ese contenido de sustancia estupefaciente en el paquete mencionado. Véanse los escritos de calificación provisional de ambas defensas (folios 74 y ss. y 84 y ss. del rollo de la audiencia), luego elevados a conclusiones definitivas. Todo su esfuerzo procesal precisamente se orientó -en la instancia y en casación- a hacernos ver que, en uno y otro caso, fueron engañados por la persona que las implicó en estos hechos, María Inés dice Rubén , y María Inés y su marido manifestó Jose Miguel .

   Pues bien, pese a tan claro planteamiento defensivo, la sentencia recurrida nada argumenta en verdad sobre este tema. Formalmente es evidente que hubo una falta de motivación y una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva (arts. 120.3 y 24.1 CE).

   En los hechos probados se describe la entrega del paquete, primero a Rubén de mano del policía que simulaba ser el cartero, y después a Jose Miguel , a quien se lo entregó Rubén . En este apartado de la sentencia penal (hechos probados) no es necesario decir nada sobre este elemento del dolo: el conocimiento por parte del acusado en este caso del contenido del paquete. Es en los fundamentos de derecho donde ha de afirmarse tal conocimiento y, sobre todo, donde ha de argumentarse sobre la inferencia (prueba de indicios) utilizada para tener como acreditado este elemento subjetivo del delito, sin el cual evidentemente no cabe responsabilidad penal alguna. No obstante, a veces, para mejor expresar lo ocurrido, incluso podemos afirmar que esto es habitual, en este capítulo de los hechos probados se afirma ese conocimiento (cuando se condena) dejando para después -para los fundamentos de derecho- el correspondiente razonamiento sobre tal inferencia. En el caso presente esto se hace con relación a Jose Miguel en su apartado segundo, no así respecto de Rubén en el primero.

   Luego, en los fundamentos de derecho, lugar adecuado al efecto como acabamos de decir, en el primero de ellos, tras referirse a la concurrencia del "requisito objetivo del tipo penal enjuiciado" -la posesión del paquete que ambos tuvieron consigo aunque lo fuera sólo por breves instantes-, se refiere al elemento subjetivo en los términos siguientes:

   "Que esa posesión estaba dirigida al tráfico ilícito, aunque haya sido negado por ambos procesados, puede inferirse de los elementos objetivos externos que rodean la posesión, concretados en la profunda ocultación con que se operaba en el traslado del bien de ilícito comercio, y en la cantidad de sustancia estupefaciente incautada en el paquete transmitido, una cantidad que excede de cualquier posesión para el autoconsumo por generoso que este fuera, y que, por tanto, no puede obedecer sino a una incuestionable finalidad de tráfico que queda definitivamente exteriorizada, por más que los procesados intenten mantenerla oculta en el interior de sus conciencias."

   A continuación nos dice la Audiencia Provincial por qué no cree las explicaciones que nos ofrecen los acusados, sin expresar cuál fue la que cada uno de ellos ofreció para examinarlas por separado como era obligado hacerlo cuando se trataba de versiones muy diferentes, como diferente fue también la intervención en el caso de cada uno de los dos acusados.

   Finalmente, en el último párrafo de este fundamento de derecho 1º, se tachan tales versiones de inverosímiles y se termina afirmando la concurrencia de ese "conocimiento cierto del verdadero contenido del paquete por ambos acusados", "sin ningún tipo de duda razonable al respecto".

   Ante esto, nos encontramos con que la sentencia recurrida razona sobre la existencia de ánimo de traficar con la droga aprehendida por parte de los dos procesados sin haber argumentado nada sobre algo que es lógicamente previo y que, repetimos, fue el objeto fundamental del debate en la instancia al constituir el eje alrededor del cual giraron las estrategias defensivas de ambas partes acusadas. Es claro que sólo puede tener ánimo de traficar con la droga quien conociera que el tan repetido paquete la contenía. Y sobre este conocimiento la sentencia recurrida afirma su existencia en los dos procesados, pero sin argumentar nada al respecto.

   Formalmente, volvemos a decir, hubo falta de motivación, precisamente respecto del tema central del debate.

3. Ante tal falta de motivación esta sala de lo Penal del Tribunal Supremo se considera autorizada para subsanarla en este trámite de la casación, fundamentalmente porque ello no produce indefensión material a ninguna de las dos defensas, pues nuestra argumentación necesariamente tiene que hacerse sobre los datos existentes en el procedimiento y que en todo momento fueron conocidos por las partes acusadas como lo demuestra el contenido de sus reiteradas alegaciones sobre este extremo (el mencionado desconocimiento del contenido real del paquete). Sería un trámite innecesario, que además formalmente nadie ha solicitado en esta alzada, devolver la causa al tribunal de instancia para que fuera éste quien motivara al respecto con un posible nuevo recurso de casación: hay razones de economía procesal para que seamos nosotros en esta alzada quienes subsanemos tal falta de motivación.

4. Así las cosas, ahora ya con referencia exclusiva al recurso de Jose Miguel , hemos de decir aquí que hay datos en el procedimiento -repetimos, conocidos por las defensas- de los cuales cabe inferir, por la vía de la prueba de indicios, que este señor sabía que el paquete ocupado por la policía contenía cocaína.

   Son hechos básicos acreditados en este proceso los siguientes:

   1. La realidad indiscutida de que llegó a España, al domicilio de Rubén Barcelona, un paquete que simulaba llevar un regalo deportivo pero que contenía una cantidad importante de cocaína: peso bruto 285,960 gramos, peso neto 236,620 de una pureza del 73%, lo que constituye un total de cocaína pura de 172,273 gramos.

   2. Otro dato probado por las declaraciones de los cuatro policías que testificaron en el juicio oral e, incluso, por las realizadas por los propios acusados: el destinatario último, conocido en España, de ese paquete fue Jose Miguel , quien lo recibió de Rubén sobre las once y media de la noche del 26.7.2000 cuando lo detuvo la policía. Objetivamente este dato aparece también indiscutido. Hubo un primer destinatario, Rubén que sobre el mediodía de esa misma fecha lo recibió en el portal de su casa. Se abrió el paquete en el juzgado, colaboró este con la policía y tal colaboración sirvió para que se personara allí dicho Jose Miguel dispuesto a hacerse con el envío postal.

      Estos son los hechos básicos fundamentales cuando se trata de envío de droga por medios postales cuando, como aquí, tal envío, por su cantidad, tiene un cierto valor económico, habida cuenta de que nadie manda a otro una mercancía ilícita en cuantía relevante sin connivencia con el destinatario real, precisamente por el alto valor de esta clase de mercancía de todos conocido. Nadie se arriesga a perder un envío valioso.

      Pero es que, en el caso presente, contra dicho Jose Miguel , hay otros datos básicos, objetivamente constatados y por nadie discutidos, de menor importancia, pero que sirven de corroboración a los dos que acabamos de exponer:

   3. La diligencia puesta por Jose Miguel para ir a recoger el paquete en el mismo día de su llegada a Barcelona y a una hora realmente intempestiva, casi en la medianoche, teniendo incluso que molestar a un amigo para que éste le llevara en su coche particular.

      Cierto es que tales prisas tuvieron su origen en la propia actuación de la policía, que lógicamente quería terminar cuanto antes con el asunto y a tal fin incitó a Rubén para que éste a su vez pusiera al otro algún pretexto para que se acercara con urgencia al domicilio. Se echaba la noche encima, había ya un detenido -Rubén - y era conveniente hacer lo mismo (detenerlos) con quienes vinieran a por el paquete sin tener que dejarlo para el día siguiente. Estimamos que, si se hubiera tratado sólo de un favor personal para recoger unos documentos, como pretende Jose Miguel , las prisas en tal grado no hubieran existido: los documentos podían haber esperado unos días, pero la droga no.

   4. Jose Miguel tuvo que hacer un viaje hasta Barcelona desde un punto distante de la provincia de Gerona. No conocemos la distancia concreta, pero sí que necesitaba un tiempo importante para llegar. Así lo dijo al hablar por teléfono con Rubén cuando le alertó de que tardaría en acercarse a su casa.

   5. Utilizó un nombre falso para decir quién iba a recoger el paquete, el de Agustín , que, al parecer, era el nombre que la remitente del paquete había proporcionado a Rubén como la persona que iría a recogerlo.

   6. Jose Miguel , cuando declara que fue engañado por María Inés y su marido acerca del contenido del paquete, cuando nos dice que creía le iban a enviar unos documentos, no nos puede precisar si esos documentos eran relativos a su hija Elisa para regularizar su situación en España, o si se refería a la antes mencionada "Fundación Fundapaz" de la que Jose Miguel era delegado para España y estaba pendiente de empezar a funcionar aquí. Parece lógico entender que, si le dijeron que enviaban documentos, le concretaran qué clase de documentos iban a remitir.

   7. Dicho Sr. Jose Miguel había visitado Colombia meses antes, donde permaneció del 28.3 al 28.4 de 2000. Allí estuvo con su novia Consuelo , con quien había tenido relaciones en Suiza; y en tal país sudamericano, desde donde se envió el tan repetido paquete, conoció a la remitente del mismo, María Inés y a su esposo. Lo dicen éstos (Jose Miguel y Consuelo ) en sus declaraciones en el juicio oral.

      Con todos estos hechos básicos es fácil llegar a la conclusión antes afirmada: Jose Miguel conocía que en ese paquete remitido al domicilio de Rubén venía cocaína. Y no iba a tratarse de una pequeña cantidad, habida cuenta del medio utilizado para tal envío.

      No es necesario que añadamos aquí más para que quede suficientemente explicado el "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" al que se refiere ahora el art. 386.1 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil a propósito de las llamadas presunciones judiciales, paralelo en lo civil de lo que aquí, en el proceso penal, denominamos prueba de indicios. A medida que hemos ido reseñando algunos de tales siete hechos básicos, ya hemos ido razonando sobre su valor indiciario al respecto.

1. Ahora vamos a referirnos al motivo 4º que suscita un tema al que también se refiere al motivo 2º. Al amparo del nº 1º del art. 849 LECr se alega infracción de ley por haberse castigado el delito como consumado y no como tentativa de los arts. 16.1 y 62 CP.

También han de rechazarse estas alegaciones.

2. Sabido es cómo, según reiterada y conocida doctrina de esta sala, el art. 368, por la amplitud de los términos en que define los delitos contra la salud pública relativos a las sustancias estupefacientes o psicotrópicas, apenas deja margen para la posibilidad de casos en que, iniciada la ejecución del delito, ésta queda interrumpida antes de su consumación.

   Si toda actividad de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilícito de esta clase de sustancias aparece ya en el texto del art. 368 como delito consumado, difícil es que en estos casos pueda haber tentativa delictiva. Si también es delito cualquier acto de cultivo, elaboración o tráfico e incluso la simple posesión con estos fines, no es fácil encontrar casos en que, repetimos, se haya iniciado la ejecución y aún no se haya completado el delito. Se trata en todo caso de formas delictivas de peligro abstracto, cuya estructura dificulta la posibilidad de tentativa.

   Excepcionalmente venimos admitiendo tal posibilidad cuando, acordada la transmisión de la droga, quien ha de recibirla ya se ha puesto en marcha para tenerla consigo y antes de la entrega o en el mismo momento de la entrega o inmediatamente después de ella, es decir, cuando aún no ha tenido la libertad necesaria para poder disponer de la sustancia que va a recibir o que acaba de recibir, queda interrumpida la acción por cualquier causa independiente del voluntario desistimiento del sujeto concertado para adquirir tal posesión.

   En estos casos las dificultades se plantean tanto por abajo, para distinguir cuando se ha iniciado ya la ejecución y no nos hallamos ante actos preparatorios generalmente impunes, como por arriba, para establecer la frontera entre la tentativa y la consumación que es el problema aquí suscitado.

   Como decimos en nuestra sentencia de 3.3.99:

   "Si sólo ha habido un acuerdo para la transmisión de la mercancía ilícita sin iniciarse la ejecución de la actividad destinada a la toma de posesión, puede haber responsabilidad penal por conspiración, como ocurrió en el caso de la citada STS de 14 de noviembre de 1.984.

   Si ya hubiera comenzado la ejecución por medio de actos dirigidos a la mencionada adquisición, a través de una actividad unívoca y próxima que habría de conducir a la tenencia de la droga de continuar hasta su final sin interrupción, nos hallaríamos ante una tentativa inacabada, por ejemplo cuando ya se ha iniciado el traslado de los adquirentes al lugar donde la droga habría de entregarse y ello no se consuma porque la Policía detiene a los vendedores de la mercancía que así queda ocupada.

   Y si toda esa ejecución se hubiera terminado y, pese a ello, la posesión no hubiera llegado a adquirirse, nos encontraríamos ante un caso de frustración del Código anterior o de tentativa acabada en el nuevo.

   La consumación se produciría en el momento en que ya se tiene la posesión de la cosa de modo pacífico, es decir, con una posibilidad de disposición de la misma. Por ejemplo, la citada STS de 4 de noviembre de 1.997 consideró frustrado el delito en un caso de droga controlada por la Policía (entrega vigilada del art. 263 bis LECr) cuando ya la destinataria del paquete postal la había recogido de la oficina de Correos e inmediatamente después fue detenida por los agentes que allí se encontraban.

   Son varias las resoluciones de esta Sala que han apreciado la tentativa en los casos en que ya se había concertado la operación e iniciado el traslado al lugar donde habría de realizarse la entrega: Ss. 4-2-85, 3-6-86, 27-2-90, 4-6-90, 27-6-91, 16-10-91, 23-11-94 y 27-2-95."

   Hay una reciente sentencia de esta sala (S. 12.12.2001) que tiene singular interés para este problema, pues lo concreta con relación a estos casos de envío por correo de sustancias estupefacientes cuando el destinatario es detenido por la policía en el momento de recibir la mercancía, pera llegar a la conclusión de que esa doctrina que acabamos de exponer, que permite apreciar el grado de tentativa en supuestos de acuerdo para la adquisición cuando el adquirente la ve interrumpida antes de obtener la libre disponibilidad de la mercancía, no es aplicable cuando ese acuerdo ha existido antes de que se realizara el envío desde el extranjero. Simplemente porque tal acuerdo, que es un elemento imprescindible para que alguien se decida a realizar el envío, constituye ya una modalidad de disposición que permite calificar al que presta su consentimiento para recibir el envío como poseedor mediato. De esta manera el ámbito de la tentativa en estos casos queda reducido a aquellos en que el convenio de transmisión de la droga se realiza cuando el futuro poseedor sólo ha intervenido en el negocio en momentos en que tal mercadería ilícita se encuentra ya en territorio español.

   Véase la mencionada sentencia de 12.12.2001 que, con cita de numerosa doctrina de esta sala, expone con meridiana claridad la doctrina que acabamos de resumir.

3. Aplicando tal doctrina al caso presente es claro que aquí no hubo tentativa. De todos los indicios antes expuestos para condenar a Jose Miguel en cuanto conocedor de que el paquete que fue a recoger tenía cocaína, hay que deducir también que éste estuvo concertado con quien o quienes lo remitieron desde Colombia a España. No se envía un paquete de una mercancía ilícita, cuyo valor, aunque no ha sido precisado, es desde luego importante, a una persona que no está concertada de algún modo en el negocio. De otra forma habría riesgo de perder tal mercancía al no poner el receptor el debido cuidado en la tarea encomendada.

   Conviene resaltar aquí que, conforme a la doctrina que acabamos de exponer, es irrelevante el dato, en el que tanto interés pone el recurrente, de que cuando fue detenido por la policía en el portal de la casa de Rubén tuviera ya, o aún no lo tuviera, físicamente en sus manos el mencionado paquete. En todo caso, conforme a lo que acabamos de decir, ya había sido consumado a virtud de ese acuerdo anterior con la remitente de Colombia.

Pasamos a examinar la parte que nos queda del motivo 2º, en la cual, por el mismo cauce procesal del art. 849.1º LECr, se alega infracción de ley, ahora referida a la aplicación indebida al caso del nº 3º del art. 369 CP.

La sentencia recurrida fue correcta en esta materia: aplicó la agravación específica por cantidad de notoria importancia pues la cocaína aprehendida reducida a estado puro alcanzaba, como ya hemos dicho, 172 gramos, superior al límite jurisprudencial de aquellas fechas que era el de 120.

Pero el 19.10.2001, pocos días después de la fecha de la presente resolución de instancia, se reunió un pleno de esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en el que se acordó elevar las cifras mínimas requeridas para la aplicación de esta agravante 3ª del art. 369 hasta 500 dosis de consumo diario, a fin de permitir una mejor adaptación de las penas a las cuantías del caso concreto, cifra que, al considerarse 1,50 gramos la dosis de consumo diario para la cocaína quedó fijada en 750 siempre con referencia a sustancia estupefaciente en estado puro.

Así pues, hay que estimar este motivo 2º del recurso de Elisa , que mereció el apoyo del Ministerio Fiscal, e imponerle una pena de prisión de cuatro años de acuerdo con lo que esta sala viene aplicando para estas cuantías que superan en poco aquel límite anterior de 120 gramos.

Por último, vamos a ocuparnos del motivo 5º, que también fue apoyado por el Ministerio Fiscal y ha de estimarse.

Formulado asimismo con base en el art. 849.1º LECr, denuncia otra vez infracción de ley, ahora con referencia a la pena de multa que no debe imponerse al no constar el valor de la droga ocupada y tratarse de una sanción que ha de fijarse en proporción a dicho valor. Faltando tal dato en la sentencia recurrida no ha de imponerse multa alguna, según reiterada doctrina de esta sala de estos últimos años al no haber previsto el legislador una multa mínima para estos casos (Ss. 25.9.99, 30.4.2001 y 28.2.2002).

Recurso de Jose Miguel .

Consta de dos motivos. Como hemos de estimar el 1º con la consiguiente absolución, el 2º se queda sin contenido.

En tal motivo 1º, por el cauce del art. 849.1º LECr, se alega aplicación indebida del art. 368 CP. Se dice mal aplicado este artículo porque no podía condenarse por delito de tráfico de drogas, ya que Rubén no conocía que el paquete que estaba esperando de Colombia contuviera droga.

En primer lugar nos remitimos a lo dicho en el fundamento de derecho 7º, apartados 1, 2 y 3, en cuanto allí razonamos sobre la falta de motivación de la sentencia recurrida sobre este punto, tratándose, repetimos aquí, del tema central discutido en el debate del juicio oral, habida cuenta de que los dos acusados siempre manifestaron haber ignorado que el tanta veces referido paquete llevara cocaína en su interior.

Y después hemos de razonar aquí por qué estimamos que Rubén fue condenado sin prueba razonablemente suficiente, lo que hacemos a continuación.

En realidad, de lo que hemos dicho en el apartado 4 del anterior fundamento de derecho 7º, al que acabamos de referirnos, del examen de los diferentes indicios conforme a los cuales hemos considerado adecuada la condena de Jose Miguel , ya cabe deducir que Rubén ha de ser absuelto.

De apartado primero de los hechos probados de la sentencia recurrida, completado con un dato concreto que nos ofrece el párrafo 2º del fundamento de derecho 1º, deducimos que son cuatro los indicios en los que pudo apoyarse la condena de Rubén

1. El aparecer éste como destinatario del paquete en el que venía la cocaína.

2. El haberse hecho cargo de dicho paquete, cuando se lo entregó un funcionario de policía en el portal de su casa, quien simuló ser "el cartero".

3. El que en el paquete apareciera que se trataba de un "regalo deportivo", tal y como éste venía etiquetado y aparecía en la documentación que para la entrega lo acompañaba (folios 36 y 37)

4. Haber acudido en dos ocasiones fallidas al servicio de Correos para preguntar si el paquete ya había llegado (párrafo 2º del fundamento de derecho 1º).

Nadie duda de la realidad de estos tres últimos hechos básicos, aunque negamos nosotros en esta alzada la validez como tal del primero, habida cuenta de que, como quedó demostrado, Rubén fue únicamente un destinatario aparente.

Veámoslo.

Ya hemos dicho que, desde un primer momento, el referido Rubén , cuando vio que era detenido por lo que la policía le manifestó que contenía el envío postal, expresó su voluntad de colaborar con estos funcionarios para poder acreditar quién era el destinatario real del envío, un tal Agustín que vendría a recogerlo tan pronto pudiera él avisar a la remitente tal y como tenían concertado.

Abierto el paquete en el juzgado y comprobada la existencia de cocaína dentro, el juez lo devuelve a la policía para que ésta continúe sus gestiones.

Entonces, pese a las dificultades para avisar por teléfono a tal remitente, cuando ya habían pasado varias horas de espera por parte de Rubén acompañado de varios policías, con la llegada por fin a las 23,40 horas del falso Agustín al portal de la casa donde aquel vivía y la entrega de tal paquete y consiguiente recepción por parte de éste, es entonces, repetimos, cuando queda al descubierto quién era el verdadero destinatario del paquete.

Rubén sólo era un mediador entre la remitente colombiana y el real receptor español. Tal y como estaba planeado el asunto desde Colombia, Rubén tenía que recibir el paquete y entregarlo sin abrir al tal Agustín . Es decir, no estaba previsto que aquél llegara a enterarse del verdadero contenido del envío postal. Se trataba de un mediador que no iba a conocer la realidad de esa remisión de droga.

Entendemos, en base a lo expuesto, que ese primer indicio, que es fundamental al respecto, se queda sin contenido.

Y decimos que es fundamental este primer indicio, porque sin él los otros tres son notoriamente insuficientes.

El segundo de tales tres hechos básicos, la recepción del paquete de manos de la policía, es importante, sin duda, pero carece de validez por sí solo para justificar la condena de Rubén . Necesita de algún otro dato complementario relevante para que pudiera servir como prueba de que Rubén conocía que el paquete traía cocaína. Y tal papel, entendemos nosotros, no pueden desempeñarlo los otros dos hechos básicos:

1. El que apareciera como contenido del paquete en su exterior que se trataba de un "regalo deportivo" cuando, según sus propias manifestaciones, a Rubén le habían dicho que le enviaban unos documentos. Constituye ciertamente un elemento probatorio de cargo, pero insuficiente al respecto. Consideramos explicable que, en ese momento de recibir el paquete que estaba esperando con documentos, al simulado cartero nada le dijera sobre esta diversidad respecto de lo que tenía anunciado recibir. Alguna extrañeza debió mostrar al respecto cuando uno de los policías que declaró como testigo en el juicio oral, el nº 78905, a preguntas del presidente del tribunal dijo así: "Nunca vio una reacción de sorpresa como la mostrada por el Sr. Rubén , y lleva todo su carrera trabajando en estupefacientes y entregas controladas. Se dieron cuenta de que fue utilizado el Sr. Rubén

2. El que hubiera ido en dos ocasiones a interesarse por el paquete a Correos porque esto lo hizo a solicitud de la remitente colombiana y era sólo una consecuencia del mismo engaño inicial relativo a la recogida de unos documentos importantes para arreglar los papeles de su hija como residente en España. Fue a Correos por lo mismo que luego recibió el paquete en su domicilio.

Así las cosas, la conclusión no puede ser otra que considerar insuficiente la prueba de indicios existente a los efectos de acreditar que Rubén conocía que lo que estaba recibiendo contenía cocaína.

No olvidemos que el dolo, en cuanto elemento constitutivo de los delitos dolosos, tiene que ser probado en el proceso, y la carga de esta prueba, como consecuencia de la presunción de inocencia, incumbe a la parte acusadora, en este caso al Ministerio Fiscal. No probado ese conocimiento de que en realidad estaba recibiendo droga, elemento esencial para la existencia del dolo, no cabe otra opción que la aquí pretendida por el recurrente: considerar mal aplicado respecto de él el art. 368 CP con el consiguiente pronunciamiento absolutorio.

III.

Los de la sentencia de instancia con las salvedades siguientes:

1. Hay que absolver a Rubén por lo razonado en el último de los fundamentos de derecho de la anterior sentencia de casación, con la consiguiente declaración de oficio de la mitad de las costas devengadas en la instancia.

2. Hay que excluir la aplicación al caso del tipo cualificado del nº 3º del art. 369 CP, así como eliminar la pena de multa por lo dicho en los fundamentos de derecho 9º y 10º de la referida sentencia de casación.

Los demás de tal sentencia de casación.

ABSOLVEMOS a Rubén del delito contra la salud pública de que ha sido acusado, declarando de oficio la mitad de las costas de la instancia.

CONDENAMOS a Jose Miguel . como autor de un delito contra la salud pública relativo a sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud sin circunstancias modificativas, a la pena de cuatro años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, así como al pago de la otra mitad de las costas de la instancia. Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada, salvo en lo relativo a la petición de indulto.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Andrés Martínez Arrieta Juan Saavedra Ruiz José Ramón Soriano Soriano Gregorio García Ancos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.