STS 542/2007, 11 de Junio de 2007
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2007:4523 |
| Número de Recurso | 1864/2006 |
| Número de Resolución | 542/2007 |
| Fecha de Resolución | 11 de Junio de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Junio de dos mil siete.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del procesado Diego contra Sentencia núm. 336/2006 de 21 de junio de 2006, de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla, dictada en el Riollo de Sala núm. 528/2006 1C dimanante del Sumario núm. 3/2005 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Lebrija, seguido por delito continuado de abusos sexuales contra dicho recurrente; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Yolanda Luna Sierra y defendido por el Letrado Don Miguel Angel Martín-Vares Sánchez.
El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Lebrija instruyó Sumario núm. 528/2006 1C por delito de abusos sexuales contra Diego y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla que con fecha 21 de junio de 2006 dictó Sentencia núm. 336/2006 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
" Diego, alias Cachas, mayor de edad, de nacionalidad marroquí con tarjeta de residencia NUM000 sin antecedentes penales, conoció en el mes de junio de 2005, como consecuencia de que éste ayudaba ocasionalmente a un hermano suyo en la tienda bazar que éste posee en la CALLE000 núm. NUM001 de Lebrija, a Lorenza de 28 de edad, con la que, después de alguna conversación en la Plaza de España de esa localidad, entabló amistad. Como Lorenza, por su deficiencia mental era fácilmente manipulable, el procesado haciéndole creer que eran novios, le propuso mantener relaciones sexuales con ánimo lascivo, a lo que Lorenza accedió llegándose a consumar esas relaciones mediante penetración vaginal al menos en dos ocasiones, y días distintos (la primera vez con preservativo), y en la trastienda del establecimiento Bazar Ceuta sito en la calle Fontanilla de Lebrija, que regentaba, como hemos indicado el hermano del procesado llamado Benito .
En el mes de agosto de 2005 como la madre de Lorenza, llamada María Luisa, observó que un día su hija vomitaba en el baño de su casa preguntó qué le ocurría, a lo que ésta contestó que quizás estuviera embarazada. Ante esta respuesta la madre continuó preguntándole y ésta le confesó lo ocurrido con Diego
, se dirigió a la tienda del hermano poniendo fin a la relación.
En fecha 19 de octubre de 2005 Lorenza acompañada de su madre denunció los hechos.
Lorenza se encuentra afectada por una deficiencia mental moderada por síndrome Down, con un grado de minusvalía reconocido del 68%. Incapacitada legalmente por sentencia de fecha 18 de septiembre de 2003, del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Lebrija en sus autos 124/2003 encontrándose su capacidad cognitiva y volitiva disminuidas, presentando una madurez sexual muy básica, casi rudimentaria."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Que debemos condenar y condenamos a Diego, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 7 años de prisión con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, con expresa imposición de todas las costas procesales. El acusado abonará a la representante legal de Lorenza la suma de 6.000 euros más el interés de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El procesado no podrá aproximarse a Lorenza durante el tiempo de siete años a menos de 200 metros desde la firmeza de esta resolución."
Notificada en forma la anterior resolución a las partes pesonadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del procesado Diego, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Diego se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
-
- (Preparado como motivo tercero). Al amparo del art. 852 de la LECrim. y párrafo cuarto del art. 5 de la LOPJ, por infracción de precepto constitucional, concretamente el derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24.2 de la CE .
-
- (Preparado como motivo segundo). Por infracción de Ley, al amparo del art. 849. 2 de la LECrim ., por error en la apreciación de las pruebas.
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- (Preparado como motivo primero). Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por infracción de precepto sustantivo aplicación indebida de los arts. 182 párrafo 1º en relación con el art. 181.2º del C. penal .
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista y solicitó la inadmisión del mismo, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 1 de junio de 2007, sin vista.
La Sección tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla condenó a Diego como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha formalizado citado acusado en la instancia este recurso de casación, que pasamos seguidamente a analizar y resolver.
Estudiaremos el motivo tercero de su recurso, formalizado por infracción de ley, del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, directamente relacionado con el anterior, como expresa el recurrente, por "error facti", en donde reprocha la incardinación de los hechos probados en un delito de abuso sexual (arts. 182-1º en relación con el art. 181.2º, ambos del Código penal ), por un doble razonamiento jurídico: el conocimiento por parte del acusado del retraso mental de la perjudicada, Antonia, y la consistencia del consentimiento expresado por la misma a mantener relaciones sexuales con el recurrente, aspectos ambos que se deducen del factum.
En efecto, se expresa en dicho relato fáctico que el acusado, de nacionalidad marroquí (y de similar edad que la perjudicada), con tarjeta de residencia en nuestro país, conoció -en el mes de junio de 2005-, a Lorenza, pues ayudaba a un hermano en un bazar de la localidad de Lebrija (Sevilla), entablando amistad con la misma. A continuación se expone que tal mujer, por su deficiencia mental, era "fácilmente manipulable", y que "el procesado haciéndole creer que eran novios, le propuso mantener relaciones sexuales con ánimo lascivo, a lo que Lorenza accedió[,] llegándose a consumar esas relaciones mediante penetración vaginal al menos en dos ocasiones, y días distintos (la primera vez con preservativo), en la trastienda del establecimiento Bazar Ceuta". Los hechos se denuncian por la madre de Lorenza meses después, ante la sospecha de que su hija pudiera estar embarazada.
Se describe que Lorenza, de 28 años de edad, se encuentra afectada por una deficiencia mental moderada por síndrome de Down, con capacidad cognitiva y volitiva disminuidas, presentando una madurez sexual muy básica, casi rudimentaria. El Tribunal de instancia explica en su fundamentación jurídica que, morfológicamente, el síndrome de Down no es tan acusado como de ordinario se evidencia en personas que sufren esta enfermedad, pero que se deduce de "sus cortos dedos de las manos", sus gestos con los labios y ojos, sus contestaciones y su anatomía. E igualmente, relata que Lorenza conoce para lo que sirve un preservativo, y que es algo que debe ponerse "él", y que es fácilmente manipulable porque "basta creer que son novios para que ella acceda a tener relaciones sexuales".
El art. 181.2 del Código penal considera abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de 13 años o sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abuse. Es claro que lo primero (la edad cronológica, no puede ser aplicado a este caso, pues quedó descartado mediante prueba pericial, conforme se razona en la sentencia recurrida: los forenses no pudieron determinar su edad cronológica, pese a su deficiencia psíquica moderada, y se llevaron el reproche por ello de los jueces "a quibus", al decir que "hubiera sido deseable a este extremo, mayor celo investigador"). Tampoco, y ello es evidente, la mujer se encontraba privada de sentido, de modo alguno.
Finalmente, hay que declarar que no todo trastorno de la personalidad conduce a la comisión de un delito de abusos sexuales, sino exclusivamente cuando el mismo esté relacionado causalmente con el consentimiento prestado ("... de cuyo trastorno mental se abusare").
Es decir, la falta de consentimiento, o cuando el consentimiento es ineficaz, de la víctima, es lo constituye uno de los elementos que caracterizan el tipo objetivo de los delitos contra la libertad sexual, en su faceta de abusos sexuales.
El dolo se excluye cuando el autor ha obrado con error sobre la concurrencia de los elementos del tipo objetivo, es decir, el dolo se excluye por un error que impide al autor conocer el peligro concreto de realización del resultado típico o los hechos constitutivos de la infracción como expresa el artículo 14 del Código Penal .
A tal efecto, la STS 275/2006, de 6 de marzo declara que el error sobre los hechos constitutivos de la infracción, cuando es vencible, determina que la conducta sea castigada, en su caso, como imprudente. Lo que no es posible en los delitos contra la libertad e indemnidad sexual al no estar prevista en el Código Penal.
En casos de retraso moderado o leve de la capacidad intelectiva del sujeto, con un conocimiento básico de la sexualidad, la STS 1064/2004, de 24 de septiembre, absolvió al acusado, por no venir claramente reflejada la inidoneidad del consentimiento de la perjudicada.
En el caso sometido a nuestra consideración casacional, ni puede afirmarse que el consentimiento estuvo afectado por tal trastorno de la personalidad, pues es evidente que los hechos probados declaran que la perjudicada tenía un conocimiento básico de la sexualidad, si bien rudimentario, lo que le permitía consentir tales relaciones sexuales, al punto de conocer el alcance de la colocación de un preservativo, ni existen datos para entender que el acusado pudo percibir claramente la minusvalía de Lorenza
, lo que nos sitúa en un error, al menos de tipo vencible, que nos lleva al terreno de la atipicidad de los hechos enjuiciados.
En cuanto a lo primero, porque el consentimiento se dice conseguido al hacerle creer el acusado que eran novios, proponiéndole mantener relaciones sexuales, siendo aceptadas por la mujer. Dicha persona tenía una "madurez sexual muy básica", lo que no significa que desconociese el alcance sexual de sus actos. La ley penal no exige, en modo alguno, un alto grado de conocimientos sexuales, sino que lo "básico" es suficiente para el consentimiento. No hay más que ver la declaración judicial de Lorenza para darse cuenta de lo que expresamos: (folio 35): "... que ese día él le quitó la ropa despacio y después se la quitó él, y que estuvieron follando en el suelo..."; "... que le gustó lo que hizo..."; "... que sabe lo que es un preservativo y aquella primera vez lo usaron..."; "... que las otras veces no usaron preservativos. Que sabe que se puede quedar embarazada si no lo usa pero que se le olvidaba..."; "... que en total se fueron a la tienda dos o tres veces..."; que el acusado "es cariñoso con ella que no se ha portado mal mientras ha estado con ella..."
Con respecto a la percepción de la minusvalía o discapacidad que padece Lorenza, el recurrente alega que desconocía la misma. En este aspecto, los jueces "a quibus" declaran que tuvo que conocerlo, por el "movimiento de sus ojos y de modo especial su anatomía revelan este síndrome", siendo así que lo relacionan con "sus cortos dedos de las manos" y sus gestos, tras afirmar que en el caso de la víctima, sus rasgos en cuanto a tal síndrome de Down, "no es tan acusado como de ordinario se evidencia en personas que sufren esta enfermedad", lo que deja un margen de duda que ha de resolverse a favor del acusado, pues no puede mantenerse que la largura de los dedos es un elemento que puede -y debe- conocer aquél. Además, los informes periciales determinaron que el retraso mental era moderado y que morfológicamente no tenía los signos claros de Down, de modo que una persona que no hablara castellano, no podría saber la deficiencia mental de la víctima.
En suma, existe al menos un error vencible sobre la naturaleza del consentimiento prestado por tal víctima, que ha de conducir a la absolución del ahora recurrente, toda vez que no existe tipo imprudente, como antes ya se ha declarado, de conformidad con lo disciplinado en el art. 14 del Código penal . Creemos que una correcta caracterización jurídica del error de tipo debiera producir, en caso de error vencible, la posibilidad de la rebaja en un grado de la pena, lo mismo que ocurre en el error de prohibición, sin tal distinción de trato penológico, que no tiene una clara justificación dogmática.
En consecuencia, el motivo tiene que ser estimado, sin que proceda ya el estudio de los restantes.
Las costas se declaran de oficio (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).
III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del procesado Diego contra Sentencia núm. 336/2006 de 21 de junio de 2006, de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.
En consecuencia casamos y anulamos la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Julián Sánchez Melgar Luciano Varela Castro José Antonio Martín Pallín
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Junio de dos mil siete.
El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Lebrija instruyó Sumario núm. 528/2006 1C por delito de abusos sexuales contra Diego, hijo de Hadmed y Fátima, nacido en Beni Amir Est- mar (Marruecos), el día 10 de octubre de 1975, vecino de Lebrija de estado casado, de profesión albañil, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no declarada y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla que con fecha 21 de junio de 2006 dictó Sentencia núm. 336/2006, 21 de junio de 2006, la cual ha sido recurrida en casación y ha sido casada y anulada por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:
ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.
HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.
UNICO.- De conformidad con lo argumentado en nuestra anterior Sentencia Casacional, se ha de absolver a Diego, con declaración de oficio de las costas procesales.
III.
Que debemos absolver y absolvemos Diego ego del delito de abuso sexual por el que f e acusado, con declaración de oficio de las costas procesal s. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamo, mandamos y firmamos . Julián Sánchez Melgar Luciano Varela Castro José Anton o Martín Pallín
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistra o Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el d a de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifi o.
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