El defensor judicial de la persona con discapacidad
| Autor | Antonio Monserrat Quintana |
| Cargo del Autor | Doctor en Derecho. Abogado. Académico RALyJIB. Ex Vocal CGPJ; ex Magistrado de la Sala de lo Civil y Penal del TSJIB |
| Páginas | 731-746 |
Capítulo 25.
EL DEFENSOR JUDICIAL DE LA PERSONA CON DISCAPACIDAD
A M Q
Doctor en Derecho. Abogado. Académico RALyJIB.
ex Vocal CGPJ; ex Magistrado de la Sala de lo Civil y Penal del TSJIB
INTRODUCCIÓN
Con el declarado objetivo de adaptar plenamente nuestro Ordenamiento
Jurídico a las disposiciones de la Convención Internacional sobre los derechos de
las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de Diciembre de 20061,
la Ley 8/2021, de 2 de Junio por la que se reforma la legislación civil y procesal
para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurí-
dica, cambia totalmente el paradigma que hasta entonces regía en relación a las
personas con discapacidad.
En efecto, desde el nuevo principio fundamental de que las personas con disca-
pacidad son titulares del derecho a la toma de sus propias decisiones y de que se trata, por
tanto, de una cuestión de derechos humanos 2, se pasa del sistema general de la sustitu-
ción de la voluntad de la persona con discapacidad al del respeto a la voluntad y las
preferencias de la persona 3.
Como lógica consecuencia de este importantísimo punto de partida se su-
primen, respecto de la persona con discapacidad, la tutela -que queda reservada
potestad prorrogada y la patria potestad rehabilitada y, en cambio, se ofrece una
panoplia de Medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su
capacidad jurídica (Libro I, Título XI del Código Civil), entre las que destacan la
guardaduría de hecho (artículos 263 a 267 del Código Civil) y, en el ámbito judicial,
la curatela (artículos 268 a 294 del Código Civil).
Sin embargo, la experiencia multisecular nos muestra situaciones en las que,
sea por ausencia de la persona que ha de prestar el apoyo; o de imposibilidad de
ésta; o, en el caso más frecuente, de un posible conflicto de intereses, se hace necesa-
rio que el Ordenamiento provea soluciones que hagan posible el ejercicio de la
1 Ley 8/2021, Preámbulo, I, § 1.
2 Ibíd., III, § 3.
3 Ibíd. I, § 3.
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autonomía de la voluntad de la persona con discapacidad con plenas garantías.
Entre estas garantías aparece en lugar destacado la figura del Defensor Judicial.
El antiguo artículo 165 CC recogía, para los casos de intereses contrapuestos,
la figura del defensor del hijo no emancipado, que pasó luego a integrar el artículo
163, y actualmente se trata en el artículo 235 del mismo Código. Previsión de de-
fensor del hijo no emancipado que la doctrina no dudó en calificar como una cuestión
de sentido común 4.
La legislación anterior preveía solamente la defensoría del menor no emanci-
pado, que se constituía sobre todo a la manera del antiguo curador ad litem (5 y 6),
sin atender a la defensa específica de la persona con discapacidad.
Dicha imprevisión se debió a que la tutela absorbió a la curatela o curaduría,
de manera que al tutor se le defirió la defensa del tutelado, suprimiéndose la figu-
ra del curador.
Recordemos, a este respecto, que el antiguo artículo 200 CC declaraba suje-
tos a tutela a los menores de edad no emancipados; a los locos o dementes, aun-
que tuvieran intervalos lúcidos; a los sordomudos que no supieran leer ni escribir;
a los pródigos; y a los sujetos a pena de interdicción civil.
Queda claro que en la vigente categoría de personas con discapacidad entra-
rían, entre otros, los antes designados como locos, dementes y sordomudos sin instruc-
ción, cambio de denominación actual que hay que considerar como un acierto, al
ser aquélla mucho más respetuosa con las personas afectadas.
GARCÍA GOYENA, en su benemérita obra respecto del Proyecto de Código
Civil de 1851, había previsto tanto la tutela como la curatela, de manera que el
Título X del Proyecto, denominado DE LA CURADURIA 7, en su artículo 278 esta-
blecía el curador para el mayor de edad, incapaz de administrar sus bienes por él mismo.
El Artículo 279, a su vez, declaraba que son incapaces de administrar sus bienes el loco ó
demente, aunque tenga intervalos lúcidos; el sordo-mudo que no saber leer ni escribir, el pró-
digo y el que está sufriendo la interdicción civil, listado que, como se aprecia, coincide
sustancialmente con lo que preveía el antiguo Artículo 200 CC.
No deja de ser paradójico que, a pesar de lo dicho, el propio GARCÍA
GOYENA reconocía 8 que la tutela y la curaduría han sido, son y serán siempre en su
fondo y esencia una misma cosa: sus motivos y objeto son los mismos, la incapacidad y la
beneficencia: esto es lo que se espresa con energía y concisión en nuestro articulo 307 9.
4 Vid. MANRESA y NAVARRO, José Mª: Comentarios al Código Civil Español, T. II, 7ª ed.,
Instituto Editorial Reus, Madrid, 1957, pág. 75.
5 Vid. MANRESA y NAVARRO, José Mª, op. cit., p. 74.
6 Cf. Antiguos Artículos 1057 y 1058 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881.
7 GARCÍA GOYENA, Florencio: Concordancias, Motivos y Comentarios del Código Civil
Español, Tomo I, Madrid, 1852, págs. 267 sigs. Respetamos la ortografía original.
8 loc. cit., pág. 267.
9 El artículo 307 decía: Lo dispuesto para la tutela tiene también lugar en todos los casos de
curaduría, en cuanto no sea contrario á lo determinado en este titulo.
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