Las medidas informales de apoyo. Especial referencia a la guarda de hecho
| Autor | María Pilar Ferrer Vanrell |
| Cargo del Autor | Catedrática de Derecho Civil Académica RAJyLIB |
| Páginas | 599-619 |
Capítulo 23.
LAS MEDIDAS INFORMALES DE APOYO.
ESPECIAL REFERENCIA A LA GUARDA DE HECHO
M P F V
Catedrática de Derecho Civil Académica RAJyLIB
INTRODUCCIÓN
La guarda de hecho ha quedado definida, por la Ley 8/2021, de 2 de junio,
por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas
con discapacidad en el ejercicio de la capacidad jurídica, en el modificado artícu-
lo 250 del Código civil, en su párrafo 4, en los siguientes términos: “(L)a guarda
de hecho es una medida informal de apoyo que puede existir cuando no haya
medidas voluntarias o judiciales que se estén aplicando eficazmente”.
La Ley 8/2021 responde a la adaptación o adecuación de nuestro ordena-
miento en la materia civil y procesal para dar cumplimiento al artículo 12 de la
Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad,
celebrada en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 (en adelante CNY 2006)1, y
ratificada2 por España3, el 21 de abril de 2008, que entró en vigor el 3 de mayo del
mismo año.
La CNY 2006 obligaba a los Estados Partes a adecuar su legislación para ase-
gurar la igualdad en derechos y libertades fundamentales a las personas con dis-
capacidad4; a proporcionarles los apoyos necesarios para el ejercicio de su capaci-
dad jurídica.
La Observación General nº 1 del Comité de Expertos sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad de la Organización de las Naciones Unidas, de
2014 (en adelante Observación General nº 1), señaló que la capacidad jurídica al-
1 Vid LLEDÓ YAGÜE, F. Estudio básico sobre la guarda de hecho. Algunas reflexiones sus-
tantivas y procesales notables de lege data y lege ferenda. (Lledó Yagüe dir., y Monje Balmades,
cood). Dykinson . Madrid 2020; en el primer capítulo ver el tratamiento que realiza sobre la
Convención de Nueva York 2006.
2 BOE núm. 96, 21 de abril de 2008
3 Tanto la CNY 2006, como su Protocolo Facultativo
4 GETE-ALONSO Y CALERA, M.C., “El nuevo modelo de la discapacidad. La
Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad”, en Gete-Alonso y Calera, M.C
(coord.) Jornadas sobre el nuevo modelo de discapacidad, Marcial Pons (2020), págs.. 13-37.
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canza a todas las personas, mayores de edad o emancipadas, aun siendo personas
con discapacidad, no sólo como titulares de los derechos, sino que también están
legitimados para ejercitarlos, lo que denominábamos la capacidad de obrar, que
hoy queda incluída en la capacidad jurídica.
La Exposición de Motivos de la Ley 8/2021 (EM. I, pár. 6) siguiendo la
Observación General nº 1 dice “dicha capacidad jurídica abarca tanto la titulari-
dad de los derechos como la legitimación para ejercitarlos”; este ejercicio no es
más que la capacidad de obrar.
La citada Observación General nº 1, explica el significado del art. 12 de la
CNY 2006 y distingue la capacidad jurídica de la capacidad mental. Todas las per-
sonas tienen capacidad jurídica5, aunque pueden tener capacidad mental dife-
rente en función de los criterios que la valoran, y puede ocurrir que “personas ne-
cesitan más ayuda para tomar decisiones que otras”, por esto concluye que “todas
las personas tenemos derecho a tener capacidad jurídica aunque tengamos una
capacidad mental diferente”.
Es cierto que, hasta ahora, cuando la capacidad mental de una persona la
hacía inhábil para autogobernarse, se la colocaba bajo tutela, con declaración de
incapacitación. El tutor actuaba en sustitución del incapacitado. En 2009 la legis-
lación adaptó la nominación, denominando al incapacitado como una persona
con capacidad modificada judicialmente. Hoy es imposible declarar la incapaci-
tación, es una figura extinta, porque todas las personas tienen capacidad jurídi-
ca. La capacidad mental no es un motivo para negar a la persona la capacidad
jurídica. Precisamente, la relatora del Informe presentado a la Asamblea General
de Naciones Unidas, Catalina Davandas, decía “En virtud del artículo 12 de la
Convención, los déficits de capacidad mental ya sean supuesto o reales, no deben
utilizarse como justificación para negar la capacidad jurídica de la que todos goza-
mos en igualdad de condiciones con los demás”.
Todas las personas son titulares de sus derechos y pueden ejercitarlos, con o
sin apoyos, en función de su capacidad mental. Por esto, los Países Partes, desde
que ratifican la CNY 2006, deben proporcionar apoyos a las personas con discapa-
cidad para que puedan actuar su capacidad jurídica en igualdad de condiciones
que las demás personas y, así, evitar la discriminación6.
5 Por esto, la Observación General conmina a los Estados Partes a “examinar las leyes que
regulan la guarda y la tutela y tomar medidas para elaborar leyes y políticas por las que se reem-
placen los regímenes basados en la sustitución en la adopción de decisiones por un apoyo para la
adopción de decisiones que respete la autonomía, la voluntad y las preferencias de la persona”.
6 La Observación General, en su apartado 21 determina que “(L)os sistemas que nie-
gan la capacidad jurídica basándose en la condición de la persona constituyen una violación al
artículo 12 porque son discriminatorios prima facie, ya que permiten imponer la sustitución en
la adopción de decisiones basándose únicamente en que la persona tiene un determinado diag-
nóstico. Del mismo modo, los criterios basados en las pruebas funcionales de la capacidad men-
tal o en los resultados que conducen a negar la capacidad jurídica constituyen una violación del
artículo 12 si son discriminatorios o si afectan en mayor medida al derecho a la igualdad ante la
ley de las personas con discapacidad”.
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