La curatela de la persona con discapacidad
| Autor | María Jorqui Azofra/Raquel Luquin Bergareche |
| Cargo del Autor | Profesora Contratada Doctora. Universidad Pública de Navarra. (Números 1 y 2)/Profesora Titular de Derecho civil. Universidad Pública de Navarra. (Números 3, 4, 5 y 6) |
| Páginas | 621-730 |
Capítulo 24.
LA CURATELA DE LA PERSONA CON DISCAPACIDAD
M J A
Profesora Contratada Doctora.
Universidad Pública de Navarra. (Números 1 y 2)
R L B
Profesora Titular de Derecho civil.
Universidad Pública de Navarra. (Números 3, 4, 5 y 6)
1. ASPECTOS GENERALES
1.1.1. Planteamiento introductorio
El Capítulo IV del Título XI1, bajo la rúbrica «De la curatela», se destina a re-
gular, en cuatro secciones, los principios y el régimen legal general de esta figura.
Una primera aproximación introductoria requiere recordar que el protagonismo
para determinar las medidas de apoyo necesarias para el adecuado ejercicio de
la capacidad jurídica, lo tiene la propia persona con discapacidad. Las de origen
legal o judicial solo procederán en defecto o insuficiencia de la voluntad de esta2.
1 Título XI, cuya rúbrica reza: «De las medidas de apoyo a las personas con discapaci-
dad para el ejercicio de su capacidad jurídica». Veremos que las personas destinatarias de la
reforma no son aquellas con discapacidad general, sino más bien quienes tengan, en particular,
una discapacidad que afecte al ejercicio de su capacidad jurídica. Por lo que se hace precisa
la provisión de la correspondiente medida de apoyo, a efectos de que, efectivamente, puedan
ejercer dicha capacidad en igualdad de condiciones con los demás.
judiciales frente a las voluntarias e informales al disponer, en su primer párrafo, que: «La auto-
ridad judicial constituirá la curatela mediante resolución motivada cuando no exista otra medida
de apoyo suficiente para la persona con discapacidad» (El subrayado es nuestro). En el nuevo
sistema se consagra, por tanto, la preferencia de las medidas voluntarias sobre las de origen
judicial, lo que se refleja en varios preceptos y tiene una repercusión directa en la vinculación
de la autoridad judicial a las decisiones de la persona.
622 María Jorqui Azofra y Raquel Luquin Bergareche
Así, hay que destacar, de un lado, que no se otorgará más apoyo del que, en su
caso, dicha persona necesite, –desterrándose la idea de que más protección signi-
fica mejor protección, vestigio del régimen paternalista–3. Tampoco se otorgará
menos apoyo, para no situar a la persona de que se trate, en una situación de espe-
cial vulnerabilidad.
El reto del legislador, en esta materia, es articular un sistema en el que se
otorga prioridad al desarrollo de la personalidad de la persona con discapacidad,
mediante la constitución de los apoyos y medidas adecuadas a sus circunstancias
y necesidades particulares. Medidas que, como veremos, han de ser proporciona-
das, temporales y revisables. Pero, al mismo tiempo, el legislador ha de hacerlo
sin descuidar la protección que exijan las personas más vulnerables y sus inte-
reses (personales y patrimoniales). En atención a lo primero, se trataría, como
veremos, de promover al máximo la autonomía de la persona con discapacidad,
sin privar de la protección que requiera, en su caso, quienes por los efectos de su
discapacidad resultan más vulnerables.
Todas las medidas deberán ajustarse a los principios de necesidad y propor-
cionalidad. Así, dado el carácter excepcional y reducido que tienen las medidas
de origen judicial (como la curatela), la autoridad judicial, a la vista de la situa-
ción de la persona con discapacidad, estará facultada, –existiendo alternativas
para obtener el apoyo–, para informar sobre estas, bien sea mediante su entorno
social o comunitario, o bien a través del otorgamiento de medidas de apoyo de
naturaleza voluntaria (art. 42 bis b). 3 LJV). Esta vía se facilitará cuando existan
garantías de que el apoyo informal o voluntario será suficiente para el ejercicio
de la capacidad jurídica de la persona que lo necesita. Si opta por alguna de esas
alternativas, se pondrá fin al expediente4.
3 La opción del legislador, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 12 CDPC, es
utilizar la expresión genérica de «medidas de apoyo» y no de «protección», en sintonía con aque-
llas líneas de pensamiento que vislumbran en esta última la manifestación de cierto paternalismo.
Precisamente, el preámbulo de la LRAPD, señala, en cuanto al cambio de paradigma que esta
reforma legal conlleva, que no se trata sólo de un mero cambio de terminología, sino de un cam-
bio que pretende calar en la mentalidad social y, especialmente, en la de los operadores jurídicos,
«partiendo de nuevos principios y no de visiones paternalistas que hoy resultan periclitadas».
4 Como veremos, las medidas de carácter judicial, como la curatela, constituyen medi-
das subsidiarias, que solo resultarán aplicables en defecto o insuficiencia de la voluntad de la
persona necesitada del apoyo. Así, el art. 42 bis b) 3 LJV, establece que, en la comparecencia
inicial del expediente de provisión de apoyos, tenga lugar una entrevista entre el juez y la per-
sona precisada de apoyos. En este sentido, es posible que la autoridad judicial, a la vista de la
situación de la persona con discapacidad (según los informes sociales, sanitarios, intervención
de las entidades del tercer sector, etc.), considere que no es necesario establecer una medida de
origen judicial, y ello sea aceptado por la propia persona con discapacidad o, en su caso, por las
personas que iniciaron el procedimiento, cuando aquella se halle en una situación de imposibi-
lidad absoluta para conformar su voluntad. Así, es posible, por ejemplo, que la madre inicie el
procedimiento de solicitud de apoyos de su hijo, quien se halla en dicha situación de manifiesta
imposibilidad y el juez, a la vista de dicha situación y de sus particularidades familiares, persona-
les, sociales, patrimoniales, comunitarias, etc., considere que la guarda que está ejerciendo su
madre es suficiente para adecuarse a las necesidades de apoyo que precisa su hijo.
Capítulo 24. La curatela de la persona con discapacidad 623
Por otra parte, hay que destacar que, cuando no sea posible seguir dicha vía
y no existan apoyos informales, la autoridad judicial deberá verificar si la persona
de que se trate va a precisar apoyo de modo continuado o únicamente de carácter
ocasional. Pues, en el primer caso, procederá la constitución de una curatela (art.
250 pfo. 5 CC)5. Sin embargo, si la medida de apoyo únicamente se precisa para
un acto o actos de carácter puntual, se procederá al nombramiento de un defen-
te, en el futuro.
1.1.2. Principios que rigen la curatela
Las medidas de apoyo judiciales de carácter estable pueden adoptarse en un
procedimiento de jurisdicción voluntaria6, regulado en el artículo 42. bis. b), el
cual finaliza con un auto en el que se adoptan dichas medidas de conformidad
con la legislación civil aplicable sobre esta cuestión (art. 42 bis c). 1 LJV); esto es,
según lo dispuesto en los arts. 249 y ss. y, en particular, en los arts. 268 y ss.7
La regulación procesal, –tanto el artículo 42 bis. c). 1 LJV, como el artículo
760 LEC–, señala que el contenido del auto o de la sentencia de provisión del apo-
yo deberán ser conformes a lo dispuesto en la legislación civil aplicable. Cuando
proceda la curatela, la autoridad judicial, básicamente, deberá determinar el
nombramiento del curador que ejercerá el apoyo, cómo y cuándo lo ejercerá,
–esto es, cuál será su función y qué extensión tendrá esta–8, además de establecer,
en su caso, bajo qué salvaguardas se ejercerá la misma.
Cuando hubiere de acordarse la curatela, si la persona con discapacidad, el
Ministerio Fiscal o cualquiera de los interesados en la adopción de la medida se
opusiera a la misma, dicha oposición pondrá fin al expediente, sin perjuicio de
que la autoridad judicial pueda adoptar provisionalmente las medidas de apoyo
5 El legislador opta por la curatela como principal medida de apoyo judicial, cuando se
prevé la necesidad de apoyo de modo continuado. El propio significado de la palabra cuidado
revela la finalidad de la institución: asistencia, apoyo, acompañamiento, ayuda en el ejercicio
de la capacidad jurídica.
sión de alguna medida judicial de apoyo de carácter estable a una persona con discapacidad,
se seguirán los trámites previstos en el presente capítulo». Capítulo, cuya rúbrica reza: «Del
expediente de provisión de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad». El pro-
cedimiento pasa a denominarse procedimiento de provisión de apoyos, optando el legislador
por dar preferencia a la jurisdicción voluntaria y regulando, así, el expediente de provisión de
apoyos. Este será el cauce ordinario, salvo que, como veremos, se formule oposición.
7 En el primer párrafo de los artículos 268 CC y 269 CC, se refleja la adaptación a esta
figura de los principios generales contenidos en el artículo 249 CC, además de añadir el princi-
pio de revisión de las medidas de apoyo adoptadas.
8 Como veremos, en atención a la función que desempeña el curador, la autoridad judi-
cial deberá determinar si se trata de una curatela asistencial o curatela con funciones de repre-
sentación. Asimismo, al ser la curatela graduable, el juez ha de delimitar en su resolución si se
trata de una curatela personal, de la salud, patrimonial, etc., en virtud de cuál sea la esfera de la
persona con discapacidad que precisa el apoyo en el ejercicio de su capacidad jurídica.
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