Los poderes preventivos
| Autor | José Antonio Carbonell Crespí |
| Cargo del Autor | Notario |
| Páginas | 559-587 |
Capítulo 21.
LOS PODERES PREVENTIVOS
J A C C
Notario
1. ANTECEDENTES. INTRODUCCIÓN
El 13 de diciembre de 2006, en Nueva York, y al amparo de la ONU, se firmó
por un grupo de Estados un documento denominado «Convención Internacional
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad», el cual en relación con esta
materia adopta el denominado modelo social y señala como principio “el respeto
por la diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad como parte de la diversi-
dad y la condición humanas.” (art. 3-d).
Este documento además de no hacer diferenciación alguna entre la capaci-
dad jurídica y la capacidad de obrar, propugna un sistema de apoyos, para tratar
de conseguir la igualdad de las personas con discapacidad, eliminando los siste-
mas de incapacitación y prohibiendo los regímenes de sustitución plena o parcial
de la voluntad de las mismas por medio de organismos tutelares y obliga a todos
los Estados miembros firmantes del mismo y a los que se adhieran posteriormen-
te a ella y lo ratifiquen, a tomar las medidas legislativas necesarias o pertinentes,
incluidas medidas legislativas para modificar o reformar sus leyes y reglamentos
en los términos anteriormente señalados. Por su parte el artículo 12, apartado
cuarto, de la Convención, dispone que “Los Estados Partes asegurarán que en todas
las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias
adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional
en materia de derechos humanos”.
España ratificó la Convención el 30 de marzo de 2007, ratificación que fue
publicada en el Boletín Oficial del Estado, en adelante BOE, el 29 de abril del
mismo año, entrando en vigor el 3 de mayo, por lo que, con arreglo a nuestra
Constitución y a nuestro Código civil, en adelante CC, desde la fecha de la publi-
cación de la adhesión en el BOE, la Convención pasó a ser de aplicación directa
en España, por así establecerlo el arts. 96 de la Constitución Española y el aparta-
do 5 del artículo 1º del CC.
Al objeto de adecuar nuestra legislación a las reglas contenidas en la
Convención, el Estado español aprobó la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que
se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas en el ejerci-
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cio de su capacidad jurídica, en adelante Ley 8/2021, que no solo proclama el
principio de la autonomía personal, sino que considera la incapacitación como
una medida extraordinaria, y reconoce la importancia que para las personas con
discapacidad tienen la autonomía y la independencia individuales, incluida la li-
bertad de tomar sus propias decisiones.
La Ley 8/2021, regula los poderes y mandatos preventivos en los artículos
256 a 262 del CC. Estos artículos están incardinados dentro de la Sección 2ª bajo
la rúbrica “De los poderes y mandatos representativos”, la cual a su vez forma parte del
Capítulo II “De las medidas de apoyo voluntario” y se sitúa justo después de la Sección
1ª de dicho Capítulo bajo la indicación “Disposiciones Generales”, todo ello forman-
do parte del Título XI, denominado “De las medidas de apoyo a las personas con disca-
pacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica”.
Independientemente de que fue en la práctica de los despachos notariales
donde surgieron los poderes preventivos, los mismos se introdujeron en nuestra
legislación por la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial
de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de
Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad, introducien-
do un último párrafo en el artículo 1732 del Código Civil con el siguiente tenor
literal: “El mandato se extinguirá, también, por la incapacitación sobrevenida del mandan-
te a no ser que en el mismo se hubiera dispuesto su continuación o el mandato se hubiera
dado para el caso de incapacidad del mandante apreciada conforme a lo dispuesto por éste.
En estos casos, el mandato podrá terminar por resolución judicial dictada al constituirse el
organismo tutelar o posteriormente a instancia del tutor.». Posteriormente la regulación
de los poderes preventivos fue complementada por la Ley 1/2009, de 25 de mar-
zo, de reforma de la Ley de 8 de junio de 1957, sobre el Registro Civil, en materia
de incapacitaciones, cargos tutelares y administradores de patrimonios protegi-
dos, y de la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, sobre protección patrimonial de
las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de
Enjuiciamiento Civil de la normativa tributaria con esta finalidad, en el sentido de
introducir, en relación con la materia que nos ocupa, la necesaria inscripción en
el Registro Civil de dichos apoderamientos.
Como hemos señalado anteriormente, la Ley 41/2003, de 18 de noviembre,
se limitó a la hora de regular dichos poderes preventivos a un único párrafo, ubi-
cado dentro del artículo que regulaba las causas de extinción del mandato, subsis-
tiendo los mismos salvo que la autoridad judicial ordenase su revocación, bien en
el momento de constituirse la tutela o posteriormente a petición del nombrado
tutor. Esta novedosa regulación, resolvió las dudas que se habían planteado en
relación con los poderes otorgados por una persona que posteriormente devenía
incapaz, teniendo en cuenta que la posición doctrinal mayoritaria, así como la
jurisprudencia, entendían que habida cuenta de la presunción de capacidad de
toda persona mayor de edad, recogida en el antiguo art. 322 del CC, la pérdida de
la misma no podía suponer automáticamente la extinción del poder y sólo la sen-
tencia de incapacitación podía comportar ese efecto, siempre desde el momento
de dictarse la misma.
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