¿Deben los jueces crear derecho?
| Autor | Teresa Arruda Alvim Wambier |
| Cargo del Autor | Libre-docente, doctora y magíster en Derecho por la Pontificia Universidad Católica de São Paulo (PUC-SP) |
| Páginas | 301-376 |
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¿DEBEN LOS JUECES CREAR DERECHO?*
Teresa Arruda Alvim WAMBIER**
1. NOCIONES INTRODUCTORIAS. TENSIÓN ENTRE
ESTABILIDAD Y EVOLUCIÓN. ¿QUÉ CORRESPONDE
A LA LEY? ¿QUÉ CORRESPONDE A LA JURISPRUDENCIA?
AMBIENTES DE DECISIÓN
Frecuentemente se observa que tribunales cambian su orientación res-
pecto de ciertos y determinados temas. Unos aplauden, otros critican, afir-
mando que los precedentes deben ser respetados. Al final, ¿quién tiene ra-
zón? El objetivo de este artículo es explicar por qué la respuesta tiene que
ser: «depende».
En esta parte introductoria quiero esbozar las ideas que serán tratadas
con más detenimiento en los ítems subsecuentes. Mi preocupación funda-
mental que orientó investigaciones y reflexiones fue la de encontrar criterios
para entender bajo qué condiciones el Poder Judicial debe decidir con más
«libertad». ¿Cuándo corresponde al juez dar pasos en la dirección de la evo-
lución del Derecho? ¿Cuándo es deseable que la jurisprudencia se altere?
* Traducción de Renzo CAVANI, magíster en Derecho con énfasis en proceso civil por la UFRGS.
Abogado por la Universidad de Lima (Perú).
** Libre-docente, doctora y magíster en Derecho por la Pontificia Universidad Católica de São
Paulo (PUC-SP). Profesora en los cursos de pregrado, especialización, maestría y doctorado de la
misma institución. Profesora Visitante en la Universidad de Cambridge - Inglaterra (2008, 2011 y
2015). Profesora Visitante en la Universidad de Lisboa (2011). Presidente del Instituto Brasileño
de Derecho Procesal (IBDP). Vice-presidente del Instituto Ibero-Americano de Derecho Procesal
(IIDP). Secretaria Ejecutiva General de la International Association of Procedural Law. Miembro del
Instituto Panamericano de Derecho Procesal, de la Academia de Letras Jurídicas de Paraná y São
Paulo, del IAPR, del IASP, de la AASP y del IBDFAM. Miembro del Consejo Consultivo de la Cámara
de Arbitraje de la Federación de las Industrias de Paraná - CAIEP. Miembro del Consejo Consultivo
RT (Editora Revista dos Tribunais). Abogada.
TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER LA MISIÓN DE LOS TRIBUNALES SUPREMOS
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Y para comprender también, por otro lado, en qué circunstancias prácti-
camente no le es dada al Judicial la «libertad» de decidir (o le es dada liber-
tad limitada, por un período de tiempo, ¡también limitado!) 1, o cuándo no
le es dado el poder de innovar, siendo esta tarea de la ley. ¿Cuándo debe la
jurisprudencia visiblemente estable, siendo cambios, en general, mal vistos y
nocivos para la sociedad?
Tengo la convicción de que, en ambos casos, por métodos diferentes, la
uniformización es bienvenida, ya que proporciona previsibilidad, así como el
pleno respeto al principio constitucional de la igualdad. Nótese que «unifor-
midad» no significa uniformidad de un cierto y determinado entendimiento
que dure para siempre. Estabilidad tampoco significa inmutabilidad. La uni-
formidad debe ocurrir después de un periodo de saludable des-uniformidad,
y generar estabilidad. Y para referirse a estabilidad, que lleva a la previsibili-
dad, muchos usan la expresión certeza del Derecho 2.
Del common law se pueden extraer sabias lecciones: al final, en un siste-
ma orientado por la regla de la vinculación de los precedentes, es natural que
la preocupación respecto de cómo y cuándo deba ocurrir la evolución sea
aguda. Se trata de una preocupación que existe también en los países de civil
law. De hecho, no parece que pueda existir país alguno en el mundo en que
esta tensión no esté presente: el Derecho debe preservar el status quo pero no
puede ser estático.
Pretendo emplear la expresión creatividad judicial y activismo judicial
como sinónimos, aunque «la expresión activismo judicial despierta más pre-
guntas en vez de proporcionar más respuestas» 3. Y, por cierto, ella también
puede venir, en ciertos contextos, cargada de connotaciones peyorativas.
Se debe tener presente también que la distinción entre jueces conser-
vadores y activistas «es de grado (intensidad) y no cualitativa» 4. En ciertas
circunstancias, sin embargo, el Derecho necesita jueces activistas o creativos.
1 En ciertas circunstancias, como se verá más adelante, el juez tiene libertad para decidir de
acuerdo con su convicción en relación a temas en los que, en regla, no tendría. Puede, por ejemplo,
existir una ley nueva, en la esfera del derecho tributario, y no existir, respecto de ella, ninguna de-
cisión de algún tribunal superior ni mucho menos jurisprudencia consolidada. En este contexto, y
hasta que este se altere, el juez puede decidir de acuerdo con su convicción.
2 No obstante, es necesario establecerse en qué sentido se usa esta expresión. Para comenzar,
debe distinguirse «cierto» como «previsible», de «cierto» como «inmutable» o «estático». En el
original: «To begin, distinguish “certain” as “predictable” from “certain” as “unchanging” or “static”»
(L. A. KORNHAUSER. «An Economic Perspective on Stare Decisis», Chicago-Kent Law Review, p. 77).
Es de esta certeza que hablo, y no de aquella que se vincula a la idea de inmutabilidad.
3 En el original: «The phrase “judicial activism” begs more questions than answers» (K. ROACH.
«Judicial Activism in the Supreme Court of Canada», B. DICKSON (coord.), Judicial Activism in
Common Law Supreme Courts, p. 72).
4 En el original: «(...) is more a question of degree than of kind» (Ch. WOLFE, Judicial Activism:
bulwark of freedom or precarious security?, p. 2). Vale la pena aquí realizar una breve explicación.
Es claro que un estudio sobre el activismo en Estados Unidos debería implicar todo el Derecho y
el Judicial de un modo general. Pero es común que los americanos, cuando se habla de judicial
activism, piensen inmediatamente en la interpretación de la Constitución, pues es precisamente en
este campo que este fenómeno se manifiesta de modo más interesante. Es lo que se explica en el
capítulo The Constitution and the Need for Adaptation, en la obra antes referida en esta nota (ibid.,
pp. 33 y ss).
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Ambas expresiones significan el alejamiento del juez de padrones estableci-
dos en precedentes o en leyes escritas, tal como venían siendo comprendi-
dos antes. Parten, normalmente, de patrones decisorios menos nítidos en
busca de soluciones para situaciones empíricas «nuevas». Este alejamiento
está orientado a significar la evolución del Derecho. Por esta expresión quiero
entender el incremento de su función de servir a la sociedad, lo que supone
que esté adaptado a sus reales necesidades, según cierto grado elevado de
consenso.
Miremos de cerca la tensión en que vive el Derecho: el hecho de que el
hombre pueda vivir según reglas pre-establecidas y conocidas por él, puede
ser considerado una conquista de la civilización. La simple circunstancia de
que los patrones de evaluación de su conducta sean conocidos, independien-
temente del juicio de valor que se pueda hacer respecto de ellos, satisface y
tranquiliza. Se puede decir que una de las funciones más relevantes del De-
recho es, precisamente, la de generar previsibilidad.
Pero dado que el Derecho sirve a la sociedad y esta se modifica, también
es necesario de que, en alguna medida, el Derecho ejerza la delicada función
de adaptarse 5. En la medida exacta en que el Derecho se apareja para gene-
rar previsibilidad, pierde su capacidad relativa a la adaptabilidad y viceversa.
En este juego, que lleva a que se establezca un equilibrio entre estas dos
funciones, desempeñan, en el Derecho brasileño, sus respectivos papeles, la
doctrina, la ley y la jurisprudencia.
La parte de la actividad judicial que tiene en vista generar previsibili-
dad, implicando respeto a la isonomía, puede ser desempeñada de modo
casi automático y sin contingente relevante de creatividad. Al contrario,
la adaptabilidad no se da sino con una inexorable contribución personal
de quien quiera que sea, el legislador o el juez, que proviene del discerni-
miento respecto de cuál sea el cambio necesario, de cuánto esta constata-
ción ya haya operado en el nivel social, y de la dirección en que este cambio
deba ocurrir.
La sociedad es un organismo vivo y, como ocurre con los organismos vi-
vos, los cambios por los cuales pasa ocurren lentamente. No hay alteraciones
sociales bruscas. Por tanto, ya que el Derecho cambia cuando necesita adap-
tarse, nada justifica que sus alteraciones ocurran de la noche a la mañana, en
situaciones de normal desenvolvimiento.
Cuando el cambio del Derecho se da a partir de la constatación de nece-
sidades sociales objetivamente verificables, a respuesta dada sorprende poco
o nada. Pretendo tratar, como dije antes, sobre la tensión entre la necesidad
de que el Derecho, de un lado, sea previsible y, de otro, igualmente capaz de
5 Estas dos funciones del Derecho aparecen de forma clara en las observaciones de Neil DUX-
BURY, cuando dice: «Algunas veces, apuntar hacia un precedente era obviamente una forma de ser
justo. Pero, en otras ocasiones, yo tenía certeza de que era el camino del cobarde o una disculpa
para la inercia». En el original: «Sometimes pointing to a precedent was clearly a way of trying to be
fair. But at other times I was sure it was the coward’s way out or an excuse for inertia» (The Nature
and Authority of Precedent, del prólogo, p. IX).
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