STS 1109/2006, 16 de Noviembre de 2006

El Juzgado de Instrucción nº 7 de Málaga, instruyó sumario 4/03 contra Iván, Lorenza, Oscar, Simón, Soledad, Jesús María, Pedro Miguel y Bárbara, por delito contra la salud pública y tenencia ilícita de armas, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, que con fecha 17 de marzo de dos mil cinco dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:"PRIMERO.-Los procesados Pedro Miguel, mayor de edad y sin antecedentes penales y Jesús María, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por un delito de lesiones, convinieron adquirir y traer hasta Andalucía, bien a Sevilla, bien a Málaga vía Sevilla, una buena cantidad de heroína con ánimo de venderla en esta comunidad. Contactaron con el también procesado Oscar, mayor de edad y sin antecedentes penales, persona que juntos con sus padres, la pareja formada por los procesados Iván, mayor de edad y ejecutoriamiento condenado por diversos delitos, y Lorenza, igualmente mayor de edad y ejecutoriamente condenada por un delito contra la salud pública en sentencia que fue firme el 10.8.92 a pena de 3 años y 6 meses de prisión menor, les proporcionarían la droga en Madrid, ciudad en la que estos tres últimos residían.

Simulando un viaje por razones familiares, dado que la esposa de Eduardo, la también procesada Bárbara, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien estaba al tanto del propósito de su marido así como de la finalidad del viaje, tenía familia en Parla, se desplazaron ambos a Madrid, ciudad en la que ultimaron con Iván la entrega de la mercancía, quedando Casiano encargado de que fuese recibida por quienes la traerían hasta Andalucía, labor encomendada a la pareja formada por los procesados Simón, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por un delito de robo, y Soledad, mayor de edad y sin antecedentes penales.

Ultimados los detalles, el día 29 de junio de 2003 Casiano condujo a Iván hasta un centro comercial donde habían quedado con la nombrada pareja, que iba acompañada por su hijo. Desde allí acudieron a la Avenida Orovilla y se detuvieron frente a un bar llamado "Línea 123", lugar en el que se reunieron con Iván y Lorenza quienes entregaron a Simón y Soledad una caja que contenía 12 bolsas de heroína.

A continuación partieron estos dos con dirección Sevilla y fueron detenidos a la altura de Córdoba, ocupándoseles la droga que, valorada en 200.000 #, pesó 5941,50 gramos y tenía una pureza del 17,5 %.

Previa autorización judicial concedida por auto de fecha 29.6.03, fue practicado registro en el domicilio de Pedro Miguel y Bárbara, ocupándose 2769 #, procedentes de las ganancias obtenidas con operaciones anteriores como la frustada. Igual diligencia, fue realizada en el domicilio de los padres del primero, sito en la planta 2ª del mismo edificio, y allí fue hallada una pistola "Walther" en buen estado de funcionamiento a la que le había sido borrado el número de serie, pistola que pertenecía al procesado Pedro Miguel .

Para sus respectivos desplazamientos por razón de los hechos anteriormente narrados, Eduardo usó el vehículo de su propiedad BMW modelo M5 matrícula F-....-FP, cuya titularidad aparecía a nombre de Nota, persona que no lo ha reclamado; Manuel, lo hizo con el Renault ....-CMP, registrado a su nombre; Iván con el Peugeot matrícula MJ-....-E, registrado de nombre de su padre, y Iván y Lorenza el Volvo G-....-GT, propiedad de esta última. En el momento de la detención, a Oscar le fueron ocupados 276,35 #."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: 1.- Condenamos a los procesados Simón, Soledad, Jesús María, Pedro Miguel

, Bárbara, Iván, Lorenza e Oscar como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas siguientes:

1. A Bárbara 9 años y 1 día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 800.000 #.

2. A Soledad y Simón, cada uno, 10 años de prisión cada uno, inhabilitación abosluta durante el tiempo de la condena y multa de 800.000 #;

3. A cada uno del resto de los procesados 11 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo

de la condena y multa de 800.000 #.

2. - Condenamos a Pedro Miguel como autor de un delito de tenencia ilícita de armas ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a 2 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3. - Imponemos a los acusados la obligación de abono de las costas causadas por partes iguales.

4. - Decretamos el comiso de la droga, que será destruída, de la pistola, del dinero y de los vehículos cuyas cantidades y matrículas, respectivamente, se relacionan en los hechos declarados probados, a los que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas impuestas les será abonado a los condenados el tiempo que permanecieron privados de libertad por esta causa si no le hubiese sido aplicado a otra".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Iván, Lorenza, Oscar, Simón, Soledad, Jesús María, Pedro Miguel y Bárbara, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Jesús María :

Vulneración art. 18.3 CE.

Infracción de ley. Art. 849.1 LECrim., Infracción art. 459 LECrim.

La representación de Pedro Miguel :

Vulneración art. 18.3 CE.

Infracción de ley. Art. 849.1 LECrim. Infracción art. 564.2 CP.

La representación de Bárbara :

Vulneración art. 18.3 CE.

Vulneración de la presunción de inocencia. Art. 24 CE.

Infracción de ley. Art. 849.1 LECrim., Infracción art. 368 y 454 CP.

La representación de Simón y Soledad : PRIMERO Y SEGUNDO.- Quebrantamiento de forma. Art. 850.1 LECrim . Vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes. Art. 24 CE

TERCERO, CUARTO Y QUINTO.- Vulneración a los derechos de intimidad, proceso con todas las garantías y presunción de inocencia rt. 18.3 y 24 CE.

Infracción de ley. Art. 859.1 LECrim. Infracción arts. 29 y 63 CP.

La representación de Iván, Lorenza e Oscar :

Vulneración art. 18.3 CE

Vulneración de la presunción de inocencia. Art. 24 CE.

Vulneración de la presunción de inocencia. Art. 24 CE.

Quebrantamiento de forma. Art. 851.1 LECRim.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró ésta y la votación prevenida el día 7 de noviembre de 2006.

Analizamos, en primer término, la impugnación articulada por este recurrente al denunciar la vulneración de su derecho a la intimidad que considera lesionado por la injerencia telefónica acordada sobre sus conversaciones.

Denuncia en el primer motivo la ilicitud constitucional del Auto que acordó la intervención de su teléfono al entender que el mismo sólo recoge meras sospechas insuficientes para acordar la intervención. En el argumento que desarrolla reproduce la jurisprudencia sobre el alcance y contenido de la injerencia en las conversaciones telefónicas. Aduce el recurrente que la injerencia se apoya en tres indicios: que el injerido carece de actividad laboral, que conducía un coche de los considerados de alta gama y que realizaba viajes en los que contactaba con personas. De estos indicios, manifiesta, no cabe afirmar la existencia de elementos suficientes para acordar la injerencia.

El motivo debe ser desestimado. Si la exposición de los indicios que declara el recurrente en su alegación fuera, realmente, la expresada por el Juzgado para fundamentar la injerencia, tendría razón el recurrente, en la medida en que esos hechos que relaciona no permiten ser considerados como "indicios fuertes" o sospechas vehementes de los que inferir la comisión de un delito grave que fundamente la injerencia.

Hemos declarado que en la resolución que habilita la intervención telefónica ha de resultar 1) los hechos investigados, o al menos, la parte de ellos respecto de los que es precisa la medida judicial; 2) la calificación jurídica de dichos hechos, esto es, el delito de que se trata. Sólo cabe la adopción de la medida cuando la investigación sea por un delito grave; 3) la imputación de dichos hechos y delito a la persona a quien se refiere la escucha; 4) la exteriorización de los indicios que el Juez ha de tener tanto sobre la persona como sobre el acaecimiento de los hechos constitutivos de delito; 5) el teléfono (o teléfonos) respecto del que se acuerda someter a escucha; 6) la relación entre el teléfono (o teléfonos) y las personas citadas en el anterior apartado

3), es decir, con las personas a quien se les imputa el delito grave: 7) el tiempo que habrá de durar la escucha, esto es, el plazo máximo de la intervención; 8) el período (o períodos) en los que se le debe dar cuenta al Juez del desarrollo de la escucha y de los resultados que se vayan obteniendo; 9) la persona o autoridad que solicita la medida o si se acuerda de oficio; 10) la persona o autoridad que llevará a cabo la intervención telefónica.

Por lo que hace a la motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la injerencia ya sea en el domicilio (entrada y registro) o en las comunicaciones (como recuerda, entre otras, la S.T.S. 719/03 ), ha señalado el Tribunal Constitucional, S. 8/00, de 17/01, que constituyen "un mecanismo de orden preventivo para la protección del derecho, que sólo puede cumplir su función en la medida que esté motivado, constituyendo la motivación, entonces, parte esencial de la resolución judicial misma". Según el Tribunal Constitucional la autorización debe contener los extremos necesarios "para comprobar que la medida de injerencia domiciliaria, de un lado, se funda en un fin constitucionalmente legítimo, de otro, está delimitada de forma espacial, temporal y subjetiva, y, por último, es necesaria y adecuada para alcanzar el fin para cuyo cumplimiento se autorice. Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión" (S. S.T.C. 49, 166 y 171/ 99 y 8/00). Recuerda la sentencia citada en último lugar, como también ha venido admitiendo la Jurisprudencia de la Sala Segunda, que, "aún en la repudiable forma del impreso, una resolución puede estar motivada si, integrada con la solicitud a la que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva", concluyendo, en síntesis, que el Auto que autoriza la restricción, integrado por la solicitud policial, puede configurar una resolución ponderada e individualizada al caso.

La S.T.C. 167/02 refiere la relevancia que tiene la necesidad de exteriorizar los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, señalándose que "los indicios son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento" o "sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo" (S. S.T.C. 299/00 o 14 y 202/01 ). Estos últimos han de manifestarse en el doble sentido de ser accesibles a terceros y de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito (S.T.S. 163/03 ).

Desde la perspectiva señalada, comprobamos el contenido de la autorización judicial para examinar la concurrencia de las exigencias, legales y jurisprudenciales, sobre las concurrencia de indicios reveladores de la comisión de un delito grave y de la participación en el mismo de la persona contra la que se acuerda la injerencia. La policía que investiga la comisión de delitos contra la salud pública en la zona de Málaga, participa al Juzgado que se realiza una investigación, en la que se ha logrado la identificación del recurrente como sospechoso por su dedicación a la realización de actos de tráfico. Se identifican los carnets profesionales de tres funcionarios de policía que han efectuado seguimientos y vigilancias, que han constatado sus contactos con otras personas, también sospechosas de su dedicación a la ilícita actividad. Incluso le han visto realizar intercambio de efectos, que por razones de experiencia asocian a actos de tráfico y que adoptan especiales medidas de seguridad, lo que dificulta su labor de investigación. (este aspecto es relevante a los efectos de la necesidad de la injerencia, pues las investigaciones por vía de percepción visual, se ven dificultadas ante las prevenciones que adoptan los investigados). Se localiza e investiga a una persona con la que contacta, documentando las sospechas existentes contra el mismo en razón a su dedicación al tráfico de drogas, incorporando las investigaciones efectuadas por la comisaría de su residencia, y el seguimiento de ambas personas y un intercambio de efectos, sin bajarse del coche, lo que es interpretado, según criterios de lógica y experiencia, como un intercambio de sustancia, dadas las investigaciones que sobre ambos se efectuaban y la forma empleada en el intercambio. En el mismo sentido, se refiere que en las inmediaciones de su vivienda efectuó otro intercambio que no pudo ser concretado en función de las dificultades en la vigilancia. Fruto de los seguimientos realizados sobre su persona, se constata la realización de continuos viajes, a Madrid, y localidades de la Comunidad Autónoma de Andalucía que no se justifican con una actividad laboral, ni con el dinero que esas actividades comporta ni para la adquisición del vehículo que utiliza. Por último se justifica la necesidad de la injerencia en razón a las dificultades en el seguimiento y las vigilancias efectuadas, ante las medidas de prevención y seguridad que el investigado mantiene.

De la motivación expuesta en la petición y en la resolución judicial que la acuerda resulta la existencia de unas sospechas, la realización de seguimientos y vigilancias que concretan las iniciales sospechas, y permiten constatar la inexistencia de una relación laboral que justifique los viajes y el medio de locomoción empleado. Además, el contacto con personas igualmente investigados, en otras comisarías, por su dedicación al tráfico de drogas. Se justifica la necesidad de la injerencia en razón a las medidas de seguridad adoptadas por el investigado.

De cuanto se lleva dicho, la intervención telefónica resulta procedente desde las exigencias legales y constitucionales que se reprochan al Auto que la acordó, por lo que el motivo se desestima.

En el segundo motivo de su oposición denuncia el error de derecho del art. 849.1 del código penal denunciando la indebida aplicación del art. 564.1 del Código penal en lo atinente al conocimiento de que los números de identificación del arma intervenida estuvieran borrados.

La desestimación es procedente desde el respeto al hecho declarado probado, del que se parte en la impugnación. En efecto, el hecho probado se afirma que fue intervenida en un registro domiciliario en el domicilio de los padres de este recurrente un arma que se identifica, en perfecto estado de funcionamiento y al que se le había borrado el número de identificación. El hecho probado es subsumible en el tipo agravado de la tenencia ilícita de armas al expresar la tenencia de un arma de fuego, sin liciencia ni guía de pertenencia y con el número de identificación borrado.

Si lo que el recurrente propone es la alegación de un error en cuanto al conocimiento del arma y, concretamente, del borrado de la numeración, esa alegación se desvanece desde el momento en que el recurrente afirmó conocer que carecía de número de identificación, rellenando los requisitos de la subsunción en el tipo agravado, aunque no hubiera participado en su realización, lo que es compatible con la tenencia de la pistola en condiciones de ilegalidad contenidas en el tipo penal aplicado.

RECURSO DE Jesús María

Formaliza un primer motivo en el que denuncia la insuficiencia de la resolución judicial habilitante para la injerencia telefónica.

La desestimación es procedente con reiteración de cuanto se ha argumentado en el recurso planteado por el recurrente Pedro Miguel

En su segundo motivo de oposición alza su queja contra la intervención en el juicio oral de un único perito, que no intervino en la realización de la pericia, para ratificar el informe sobre el análisis de la sustancia tóxica, contraviniendo el art. 459 de la Ley procesal que en el procedimiento ordinario exige que san dos los peritos que informen al tribunal.

El motivo se desestima. Una reiterada jurisprudencia ha abordado esta impugnación, incluso se trato en un Pleno no jurisdiccional de esta Sala, en el sentido de que tratándose de laboratorios oficiales, el requisito de la duplicidad de peritos se satisface por la realización de la pericia en laboratorios oficiales en el que concurren en su realización una pluralidad de expertos que intervienen en distintos aspectos de la pericia encomendada, bastando con su ratificación en el juicio oral cuando, a tal efecto, son convocados al enjuiciamiento. (SSTS. 97/2004, de 27 de enero, 779/2004, de 15 de junio ).

Por otra parte, ninguna indefensión ha causado al recurrente, o por lo menos no la alega, la ausencia de esa duplicidad de testigos, obrando en la documentación del juicio oral la comparecencia de un perito que ratificó el contenido del informe pericial y sometiéndose a ls preguntas de las partes sobre la realización, técnicas empleadas, y cuantas preguntas quisieron formular.

RECURSO DE Bárbara

El primer motivo de su oposición es reiteración del formalizado por su marido Pedro Miguel sobre la vulneración de su derecho fundamental del art. 18.3 de la Constitución . Su desestimación es precedente con reiteración de lo argumentado en el primer fundamento de esta Sentencia.

En el segundo y tercer motivo denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, y en el tercero, el error de derecho por la indebida aplicación del art. 368 del Código penal, con una argumentación conjunta consistente en negar la existencia de una actividad probatoria sobre la realización de actos subsumibles en el tráfico de drogas por el que ha sido condenada, limitándose a acompañar a su marido en la realización de viajes con una conducta atípica desde el impune encubrimiento de parientes contenido en el art. 454 del Código penal.

El motivo será estimado. Una reiterada jurisprudencia de esta Sala ha declarado que la convivencia matrimonial o estable en pareja no determina que se extienda la acción delictiva cometida por uno de los cónyuges al otro, si no consta que participara en ella. Incluso en los casos de convivencia "el cónyuge o pareja que soporte a ciencia o paciencia el tráfico de drogas realizado por el otro en la vivienda común, sin denunciarlo, no incurre en comisión por omisión del delito, teniendo en cuenta que, conforme a lo dispuesto en el art. 261.1 de la LECrim, no había obligación de denunciar al esposo o esposa delincuente, y que los cónyuges no son garantes de que el otro no cometa el delito".

No cabe admitir presunción de participación en el delito de tráfico de drogas por el hecho de la convivencia matrimonial o en pareja con la persona ejecutora del hecho delictivo, debiendo por tanto probarse que el cónyuge de éste realizó actos que el legislador incorpora al núcleo del tipo. Para que pueda extenderse la responsabilidad por un delito de tráfico cometido por uno de los cónyuges al otro que con él convive, será necesario que éste, saliendo de una mera actitud de pasividad, participe en alguna actividad que por su tendencia pudiera ser calificada de facilitación de tráfico o consumo.

Por aplicación de la doctrina precedentemente expuesta la estimación del motivo de impugnación interpuesto por Bárbara ha de ser estimado. En el hecho probado se dice que esta acusada, junto a su marido, simularon un viaje familiar a Madrid, ciudad donde su marido Pedro Miguel ultimaría con Oscar la entrega de la droga. Es decir lo imputado es que conociendo la ilícita actividad de su marido, se desplaza a Madrid, simulando un viaje familiar. Desde el hecho probado no se hace referencia alguna a un acto de participación en el actuar delictivo que suponga su facilitación. En la fundamentación de la sentencia, en lo referente a esta recurrente, tan sólo se refiere una conversación entre ésta y su marido sobre la recepción por este de seis coches, que la sentencia entiende referidos a los kilogramos del transporte, lo que puede evidenciar un conocimiento de la ilícita actividad a la que se dedicaba su marido, pero no una participación en el ilícito actuar de éste.

Consecuentemente, el motivo se estima, procediendo dictar segunda sentencia absolutoria de la recurrente.

RECURSO DE Simón Y Soledad

Analizamos conjuntamente los dos primeros motivos de oposición en el que denuncia el quebrantamiento de forma del art. 850.1 de la Ley procesal, por denegación de prueba, y la vulneración de su derecho fundamental a la defensa. En ambos motivos formaliza una idéntica oposición: la denegación de la prueba pericial que solicitó al tiempo de las conclusiones provisionales de la defensa que eran relevantes en la aplicación del subtipo agravado por notoria importancia.

Examinamos la causa y comprobamos que sobre la analítica de la sustancia tóxica objeto del procedimiento se practicaron dos periciales, que obran en la instrucción de la causa. Esa pericia fue propuesta por las acusaciones en el juicio oral para su ratificación. La defensa de los recurrentes, cuya impugnación analizamos, calificó los hechos en disconformidad con el Ministerio fiscal y al tiempo de la proposición de prueba, solicitó nueva pericial para contrastar la pericial obrante en la causa. En dicha proposición de prueba no se realiza una impugnación de la existente, ni se discute los resultados a los que se llega, limitándose a proponer la prueba a realizar por el Instituto Nacional de Toxicología. El tribunal de instancia, al decidir sobre la admisión de pruebas, admite las propuestas por estos recurrentes, a excepción de la pericial, argumentando que no se trataba de una impugnación y que la misma había sido realizada por un Laboratorio oficial, por lo que la propuesta de otro Laboratorio oficial era redundante y si los recurrentes lo consideraban procedente debía proponer una lista de testigos para su encomienda. La defensa de los recurrentes asumió el planteamiento del tribunal de instancia y no planteó ninguna revisión a la decisión.

En un segundo apartado denuncia que la pericial en el juicio oral fue realizada por un solo perito que no era quien había firmado los análisis documentados en la causa.

También esa pretensión debe ser desestimada. Una reiterada jurisprudencia, por todas STS 933/2003, de 24 de junio, ha declarado que cuando la pericial es realizada por un laboratorio oficial, en el que intervienen varios peritos con distintas aportaciones necesarias para la realización de la pericia, la exigencia de dos peritos se satisface con su realización por un laboratorio oficial, batando que un representante del mismo lo ratifique, al tiempo que exprese los fundamentos de la pericia realizada, como así consta que se realizó.

En los motivos tercero, cuarto y quinto, que el recurrente numera como segundo, tercero y cuarto por vulneración de derechos fundamentales, denuncia la nulidad de las intervenciones telefónicas y, como consecuencia de su nulidad, la vulneración de su derecho a un proceso con las garantías debidas aduciendo la doctrina de la contaminación de la restante actividad probatoria conectada antijurídicamente con la intervención telefónica que entiende ha de ser anulada.

La desestimación es procedente con reiteración de cuanto expusimos en el primer fundamento de esta Sentencia.

En el quinto de los motivos de su oposición denuncia el error de derecho por la inaplicación, a los hechos probados del art. 29 del Código penal . El motivo es formalizado en interés de la recurrente Soledad a la que considera mera acompañante de su marido, con una intervención accesoria respecto a él y por lo tanto la subsunción procedente es la de la complicidad.

El motivo se desestima. En el hecho probado se afirma que los dos recurrentes, cuya impugnación analizamos, salieron en dirección a Madrid, se dirigieron a un centro comercial y con la sustancia tóxica en su poder se trasladaron a Sevilla, en cuyo camino fueron detenidos. Consecuentemente, desde el hecho probado se declara que los recurrentes realizaron un acto de transporte de la sustancia tóxica que es relevante en la subsunción en el delito de tráfico de drogas y en la autoría, toda vez que se realiza un acto trascendental a la ejecución del hecho delictivo.

Si lo que pretendiera denunciar es la vulneración de su derecho fundamenta la presunción de inocencia, respecto a la participación en el hecho de la recurrente Soledad, la desestimación es, igualmente, procedente, pues el tribunal de instancia ha tenido en cuenta una prueba válida y con sentido preciso de cargo en orden a la participación en los hechos de la recurrente, el conocimiento de su acción y la realización de hechos que sirven a la ejecución del delito. Así, ha tenido en cuenta que frente a las declaraciones de los acusados, negando que la mujer tuviera conocimiento de los hechos, un funcionario policial afirmó que fue la mujer la que indicó quien les había dado la caja con la sustancia, y las intervenciones telefónicas, folios 24 y 25 de la sentencia, son expresivas de la participación en los hechos de la recurrente, recibiendo las órdenes sobre el lugar de la entrega y sobre el lugar en el que se encontraban, es decir, actos de ejecución que se integran en el tipo penal.

RECURSO DE Iván, Lorenza E Oscar

Analizamos en este apartado siguiendo el escrito de formalización del recurso presentado por el Procurador Sr. Collado Molinero, al haberse presentado otro por la Procuradora Sra. Muñoz Minaya que no ha sido proveído, dada la personación del anterior en la causa.

Formalizan un primer motivo, en interés del recurrente Iván, en el que denuncian la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad de las conversaciones teñefónicas con una argumentación sobre la insuficiencia del Auto que habilita la injerencia en las conversaciones de Eduardo.

El motivo es coincidente con el opuesto por el primer recurrente por lo que nos remitimos para su desestimación a lo argumentado en el primer fundamento de esta Sentencia.

En el segundo de los motivos se denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del recurrente Oscar . Destaca la inexistencia de una actividad probatoria y valora la propuesta a su instancia. En el sentido indicado afirma que en las fechas de la entrega de la droga el recurrente se encontraba en Valencia y, en ese sentido, declaró un médico que le atendió, expresando el recurrente la acreditación de esa estancia por no haber deducido testimonio por falso testimonio. En otro orden de cosas entiende insuficiente la prueba testifical de los funcionarios de policía que declararon haberle visto en el momento de la entrega de la droga.

El motivo se desestima. En primer lugar, la vulneración que denuncia no puede asentarse sobre la testifical de un médico que afirmó haberle reconocido en la fecha a que se refieren los hechos probados, pues esa declaración, como prueba prsonal está sujeta a la valoración del tribunal que la percibe. En todo caso, es compatible afirmar la presencia del acusado en Madrid y en Valencia el mismo día, aunque a diferentes horas, dada las comunicaciones existentes entre ambas poblaciones que permiten la realidad de ambas situaciones. El tribunal ha valorado esa prueba, junto a la testifical de los funcionarios de policía que afirmaron su presencia en el lugar de la entrega de la droga y su intervención en el intercambio. Son varios los funcionarios de policía que declararon en el juicio, afirmando las conversaciones telefónicas en las que participó, que fueron oídas por el tribunal de instancia, y la efectiva correspondencia con su efectiva presencia en el bar, en el establecimiento comercial y en los lugares donde quedan para desplazarse los acusados. Las intervenciones telefónicas revelan la utilización de un lenguaje críptico, como el de número de trabajadores, que el tribunal, de forma racional, expresa la correspondencia con el número de kilogramos objeto de la transmisión. Además, todos los funcionarios policiales son contestes en la identificación del recurrente con quien conducía un vehículo marca Peugeot y matrícula de Cáceres. El recurrente es identificado en una intervención telefónica sostenida en 25 de mayo y desde entonces aparece en los hechos conduciendo un vehículo que participa en la transmisión de la sustancia tóxica.

La prueba valorada es, por lo tanto, la testifical de los agentes que practicaron las vigilancias y los que observaron las conversaciones telefónicas, que fueron oídas en el juicio, deduciendo de su realización en el juicio, una valoración racional a la que el recurrente tan sólo opone la testifical del médico que ha sido valorada por el tribunal de instancia. El razonamiento sobre la participación se asienta sobre una actividad probatoria, regularmente practicada y con sentido indudable de cargo.

Constatada la existencia de una actividad probatoria, el motivo se desestima.

Este motivo es opuesto en interés de los recurrentes Lorenza y Iván, padres del anterior. Denuncian la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. Alegan la insuficiencia de la prueba testifical de un único policía que afirmó su presencia en los hechos y la falta de acreditación del apartado fáctico que refiere la entrega por este matrimonio a otro imputado de la sustancia tóxica.

El motivo se desestima. En el acta del juicio oral consta la declaración de tres funcionarios de policía que realizaron los seguimientos de estos recurrentes y les vieron en el lugar de los hechos siendo identificados, en ocasiones por los nombres, y en otras por los ocupantes del vehículo de la marca Volvo que conducían los acusados y que había sido visto en varias ocasiones en las investigaciones y seguimientos que se realizaron participando en la entrega de la sustancia en el lugar convenido. Este, aunque no fue visto por los agentes que investigaban es una conclusión lógica que el tribuna razona, dado que fue el único momento en que pudo realizarse al estar todos juntos con los coches que allí aparacaron con las puertas abiertas. El razonamiento que se desarrolla por el tribunal de instancia parte de la prueba testifical y de la indiciaria que resulta del examen patrimonial de los acusados.

Constada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima.

En este motivo denuncia el quebrantamiento de forma en el que incurre la sentencia por contradicción en los hechos probados. El quebrantamiento de forma denunciado consiste, afirma el recurrente, en el empleo de términos contradictorios en el hecho probado.

En una reiterada jurisprudencia hemos declarado que la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una, resta eficacia a la otra al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos.

Consecuentemente a ese contenido se deducen los siguientes requisitos: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de las palabras. Por ello la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatiblidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; b) debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción ante el hecho y la fundamentación jurídica. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados, como ocurre en la presente impugnación, del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; d) que sea completa, es decir que afecte a los hechos y a sus circunstancias; e) la contradicción ha de producirse con respecto a algún apartado del fallo siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma.

Los recurrentes afirman la contradicción entre un apartado del hecho probado, en la que se declara que estos dos recurrentes entregaron la caja con 12 bolsas de heroína, y otro apartado de la fundamentación de la sentencia en la que se afirma que estos recurrentes estuvieron presentes en la entrega.

La desestimación es procedente, pues las frases que se destacan como fundamento del quebrantamiento de forma ni están en el hecho probado, ni la expresión contenida en la fundamentación supone la negación de lo afirmado en el relato fáctico, pues el que estuvieran presentes, en el contesto que se refiere, quiere decir, desde un punto de vista lógico y racional, que participaron en la entrega de la sustancia.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de la acusada Bárbara contra la sentencia dictada el día siete de noviembre de dos mil seis por la Audiencia Provincial de Málaga, en la causa seguida contra ella y otros, por delito contra la salud pública y tenencia ilícita de armas, que casamos y anulamos. Declarando de oficio una octava parte de las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa. QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de los acusados Iván, Lorenza, Oscar, Simón, Soledad, Jesús María y Pedro Miguel, contra la sentencia dictada el día siete de noviembre de dos mil seis por la Audiencia Provincial de Málaga, en la causa seguida contra ellos mismos, por delito contra la salud pública y tenencia ilícita de armas. Condenamos a cada recurrente al pago de una octava parte de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruíz Siro Francisco García Pérez Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar Perfecto Andrés Ibáñez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Noviembre de dos mil seis.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Málaga, con el número 4/03 y seguida ante la Audiencia Provincial de Málaga, por delito contra la salud pública y tenencia ilícita de armas contra Iván, Lorenza, Oscar, Simón, Soledad, Jesús María, Pedro Miguel y Bárbara, y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 17 de marzo de dos mil cinco, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el quinto de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación del recurso de Bárbara y su absolución.

III.

FALLO