STS 933/2003, 24 de Junio de 2003
| Ponente | D. Andrés Martínez Arrieta |
| ECLI | ES:TS:2003:4407 |
| Número de Recurso | 358/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 933/2003 |
| Fecha de Resolución | 24 de Junio de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Junio de dos mil tres.
En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de Arturo , Romeo Y Bruno , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sta. Cruz de Tenerife, Sección Segunda, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando Arturo y Bruno representados por la Procuradora Sra. Clemente Mármol y Romeo representado por el Sr. Navarro Gutierrez.
El Juzgado de Instrucción nº 1 de La Laguna, instruyó sumario 2/00 contra Arturo , Romeo y Bruno , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sta. Cruz de Tenerife, que con fecha 21 de Marzo de dos mil dos dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Los acusados Arturo , Bruno y Romeo , mayores de edad y sin antecedentes penales, actuando de acuerdo se dedicaban a la distribución y venta de cocaína en esta isla de Tenerife, que a ellos les suministraba una persona conocida por Pedro Miguel que no puedo ser identificada y que residía en Las Palmas de Gran Canaria y como quiera que a principios de marzo del año 2000 se habían quedado sin tal sustancia prepararon un viaje a Las Palmas para adquirirla y posteriormente venderla en esta Isla, trasladándose a dicha ciudad, por mar el acusado Romeo , en cuyo lugar en la noche del 3 de dicho mes le fue entrgada la cocaína por el tal Pedro Miguel , viajando a Las Palmas al día siguiente los otros dos acusados, en cuya capital se reunieron con Romeo , regresando juntos a Tenerife en el Barco Bonanza Exprés, arribando al muelle de Santa Cruz sobre las 15 horas del día 4 de marzo, en cuyo lugar fueron interceptados por la Policía cuando dejaban el barco en el vehículo matrícula SV-....-F , propiedad de Arturo , llevando Romeo oculto en los calzoncillos 49 bolsas que contenían 486´5 gramos de cocaína con un 57´9 % de riqueza. Practicado registro domiciliario con mandamiento judicial y presencia del Secretario del Juzgado en el domicilio de Arturo , en Arico calle Ensenada de Abades, se encontró una pesa de precisión con restos de cocaína, un gato hidráulico para pesar y en el domicilio de Romeo , en Granadilla de Abona, barrio del Médano CALLE000 número NUM000 dos gatos hidráulicos, tres recipientes de lactosa. Todo lo cual estaba relacionado con la venta de cocaína".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Arturo , Bruno y Romeo , como autores de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, respecto de sustancia gravemente perjudicial para la salud por el que les acusó el Ministerio Fiscal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas siguientes: Al acusado Arturo , la de cinco años de prisión y pago de multa de treinta mil euros. Y a los otros dos acusados a las penas de cuatro años de prisión y multa de treinta mil euros a cada uno, en defecto de pago de la multa estos dos últimos a sufrir un mes de arresto sustitutorio, y a las accesorias, a cada uno, de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago por terceras e iguales partes de las costas devengadas, decretándose el comiso de los efectos intervenidos y la destrucción de la sustancia. Para el cumplimiento de la pena que se impone se abona al condenado el tiempo que lleva en prisión por esta causa y visto el tiempo que estuvo privado de libertad por esta causa. Reclámese del juzgado la Pieza de Responsabilidad Civil. Dedúzcase testimonio de las actas del juicio oral y de las declaraciones obrantes a los foliso 345 y 368 por si los testigos Bernardo y Jose Manuel incurrieron en falso testimonio y remítase al Juzgado de Instrucción".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Arturo , Romeo y Bruno , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
La representación de Arturo :
Al amparo del art. 849.1 LECRim. por vulneración del art. 24.2 CE.
Fundado en el art. 849.2 LECRim. por error de hecho en la apreciación de la prueba
La representación de Romeo :
Por la vía del art. 849.2 de la LECRim. por error de hecho en la apreciación de la prueba, en relación con el art. 24 CE.
Al amparo del art. 849.1 por infracción del art. 27.2 y 29 en relación con el art. 63 CP.
Fundado en el art. 852 de la LECRim., por vulneración del art. 120.3 en relación con el art. 24 CE.
La representación de Bruno :
Al amparo del art. 849.1 de la LECRim., y 5.4 LOPJ por vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24 CE.
Fundado en el art. 849.1 de la LECRim., por indebida aplicación del art. 368 CP.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 16 de Junio de 2003.
PRELIMINAR.- La sentencia objeto de la censura casacional condena a los tres recurrentes como autores de un delito contra la salud pública contra la que formalizan una impugnación que analizamos según el orden que sugiere el Ministerio fiscal en función de la respectiva actuación en los hechos.
RECURSO DE Arturo
Formaliza un único motivo de oposición en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia que entiende se ha producido en la setencia al condenar al recurrente. Arguye que la droga fue intervenida en la ropa interior de otro de los acusados y que la convicción del tribunal sobre las intervenciones telefónicas se ha obtenido sin realizar un previo cotejo de voces por lo que no puede determinarse la participación en los hechos del recurrente quien era el destinatario de la sustancia intervenida.
El motivo se desestima. El tribunal de instancia basa su convicción sobre la participación en los hechos del recurrente sobre la intervención de la sustancia en poder de otro de los recurrentes pero en el coche de quien formaliza esta impugnación. Además tiene en cuenta las conversaciones telefónicas entre los recurrentes en las intervenciones obrantes en el procedimiento y sobre cuyo contenido fue interrogado el acusado, recurrente y a las que no opone ninguna objeción a su intervención en la conversación aunque si la proporciona un contenido distinto al que le otorga el tribunal de instancia en la valoración de la prueba. Sobre la participación del recurrente en las conversaciones telefónicas el tribunal oyó las manifestaciones de los funcionarios de policía que investigaron los hechos y que no albergaron duda alguna sobre la correspondencia de las declaraciones con el recurrente y el propio tribunal, en atención a la nacionalidad portuguesa del mismo, tras oír parte de las cintas grabadas, afirma la correspondencia de la voz con el recurrente. Sobre la participación en el hecho del recurrente, el tribunal también dispuso de la declaraciones de dos testigos, Jose Manuel y Bernardo quienes en el procedimiento habían afirmado que conocían que los recurrentes se dedicaban a la venta de cocaína, de lo que se retractan en el juicio arguyendo presiones del Juez de instrucción y no recordar lo declarado, obteniendo la convicción el tribunal tras la lectura de las declaraciones sumariales, folios 347 y 349, e indagar sobre la retractación. Estos testigos permiten dar un contenido al lenguaje deliberadamente críptico en las conversaciones telefónicas que mantienen los recurrentes entre sí y que ya la policía que investigaba había aclarado.
El tribunal dispuso de la precisa actividad probatoria sobre los hechos posibilitando la convicción obtenida, por lo que el motivo se desestima.
En el segundo de los motivos denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba. Sin designar ningún documento que acredite el error que denuncia se limita a reproducir parte de la anterior argumentación. Concreta su disension sobre la ausencia de una pericial de reconocimiento de voces y la inexistencia de una actividad probatoria de cargo. La desestimación procede con reiteración de lo argumentado en el anterior fundamento.
También refiere la impugnación en este apartado a la ausencia de prueba pericial acreditativa de la naturaleza tóxica de lo intervenido. En este apartado es preciso atender la pretensión del recurrente aunque no con los efectos que procura. El tribunal de instancia denegó la prueba solicitada, por otra de las defensas, relativa a la ratificación de la pericial realizada por un laboratorio oficial sobre la sustancia intervenida, arguyendo que al tratarse de sumario ordinario era precisa la prueba pericial realizada por dos peritos, y al haberse solicitado la ratificación de un perito, la prueba no era procedente. Este argumento es erróneo, pues hemos declarado con reiteración que cuando la pericial es realizada por un laboratorio oficial, en el que intervienen varios peritos con distintas aportaciones necesarias para la realización de la pericia, la exigencia de dos peritos se satisface con su realización por un laboratorio oficial.
Por otra parte la denegación de la pericial para el juicio oral no fue objeto de protesta alguna y la parte que lo propuso se aquietó a la decisión del tribunal de instancia.
Ahora bien, la naturaleza de sustancia tóxica del objeto del delito resulta acreditado por las declaraciones de los funcionarios policiales que realizaron la intervención y por las propias declaraciones del condenado que portaba la droga que reconoce su llevanza, aunque no por cuenta de quien ahora recurre.
RECURSO DE Bruno
Formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia con una argumentación en la que se limita a constatar que los otros recurrentes son quienes tienen una participación activa en los hechos sin que el relato fáctico refiera una actuación relevante del recurrente, respecto al que nada se acredita ni se motiva la convicción sobre su participación en los hechos.
Como con acierto señala el Ministerio fiscal en su escrito de impugnación el relato fáctico contiene las afirmaciones precisas para la subsunción en el tipo penal del tráfico de drogas. Así, se declara que este recurrente con los otros recurrentes "de acuerdo se dedicaban a la distribución y venta de cocaína... y como quieran que a principios de marzo se habían quedado sin tal sustancia prepararon un viaje.. trasladándose ..". Relata como realizaron el viaje y donde se reunieron para regresar juntos en el mismo barco donde fueron interceptados y detenidos. En la fundamentación de la sentencia se expresa la convicción obtenida sobre la base de las conversaciones telefónicas, las declaraciones de los testigos y de los funcionarios de policía que realizaron la investigación de los hechos, en términos parecidos a los que ya hemos referenciado respecto al anterior recurrente.
Por error de derecho denuncia la indebida aplicación del art. 368 del Código penal aduciendo, como fundamento de la impugnación, que del relato fáctico, excluyendo la frase que inicia el relato, no se describe una operación de tráfico que permita la subsunción.
El motivo no es sino una reiteración del anterior motivo de oposición. Con absoluto respeto al hecho delcarado probado comprobamos la correcta subsunción del hecho en la norma penal que invoca como indebidamente aplicada. Se refiere la actuación del recurrente, de acuerdo con los otros dos, en la realización de un transporte de sustancia de la isla de Las Palmas a la de Tenerife, conducta que fue realizada por los tres acusados según el receptivo plan acordado entre ellos y según resulta de la prueba practicada.
RECURSO DE Romeo
En el primer motivo denuncia el error de hecho en la valoración de la prueba para lo que designa la prueba pericial obrante a los folios 418 y 419 que informan sobre la cocaína intervenida, 486,5 gramos, repartidas en 49 bolas. Destaca el recurrente que la perito informa que "el peso neto de la muestra es por apoximación del peso medio de una bola = 9.93 gramos. Pesadas 10 bolas", de lo que deduce que la cantidad analizada es de 99.3 gramos.
El motivo se desestima. La pericia realizada no acredita ningún error pues la sentencia recoge el dato esencial del informe, esto es el peso neto de la sustancia intervenida y el grado de pureza de la sustancia. La expresión de la técnica de la analítica, un método de muestreo, no es sino expresión de la técnica utilizada en la pericia pero sus conclusiones son determinantes de la cantidad intervenida.
Denuncia en el segundo de los motivos el error de derecho por la aplicación indebida de los arts. 27.2 y 29 en relación con el art. 63 del Código penal al entender que la conducta del recurrente es subsumible en la complicidad y no en la autoría.
El motivo se desestima. Partiendo del respeto al hecho probado ningún error se ha producido al califica de autor a quien de acuerdo con los otros dos acusados, se dedica a la distribución y venta de sustancias tóxicas, y se desplaza de una isla a otra para procurarse la sustancia que posteriormente iban a vender a terceras personas. Se trata de una conducta que realiza el tipo penal, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo de sustancias tóxicas, por lo que la calificación es correcta.
Denuncia en el tercer motivo la vulneración del art. 120 de la Constitución al no motivar en la sentencia el exceso, con relación a la pena en el grado mínimo, en la imposición de la pena, argumentando sobre la escasa cantidad objeto del tráfico, unos cincuenta gramos.
El motivo se desestima. El motivo parte de un error en la impugnación, pues lo intervenido al recurrente fueron 486,5 gramos con una riqueza del 57 por ciento, cantidad que superaba la previsión jurispriudencial sobre la notoria importancia hasta hace poco tiempo. El recurrente, partiendo de la estimación del primer motivo que opone, entiende que la cantidad objeto del tráfico eran 99 gramos, lo que, como se ha señalado, no se ajusta al contenido de la pericia realizada.
La cantidad es importante, aunque no notoriamente importante, y superaba, hasta julio de 2001, la cantidad que jurisprudencialmente se había fijado para aplicar el tipo agravado de la notoria importancia y justifica el ejercicio del arbitrio judicial imponiendo la pena privativa de libertad de cuatro años en el espacio de 3 a 9 años que podía recorrer.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de los acusados Arturo , Romeo y Bruno , contra la sentencia dictada el día 21 de Marzo del año dos mil dos por la Audiencia Provincial de Sta. Cruz de Tenerife, en la causa seguida contra ellos mismos, por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Andrés Martínez Arrieta José Aparicio Calvo-Rubio
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Martínez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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