La convencionalidad de la práctica de identificación del derecho
| Autor | Federico José Arena |
| Páginas | 159-190 |
CAPÍTULO VI
LA CONVENCIONALIDAD DE LA PRÁCTICA
DE IDENTIFICACIÓN DEL DERECHO
1. INTRODUCCIÓN
Ahora que he introducido algunas precisiones acerca de sus elementos,
para avanzar en el análisis de la tesis convencionalista, i. e., la tesis según la
cual el hecho jurídico fundamental es una convención, es de utilidad recapitu-
lar el camino hasta aquí recorrido. Como vimos en el primer capítulo, el con-
vencionalismo jurídico parte de la propuesta hartiana de ver en la regla de re-
conocimiento el elemento clave para comprender el derecho. La principal
pretensión del convencionalismo ha sido la de reforzar la tesis hartiana, pre-
como sigue:
ii) Tesis hartiana (THartiana): la regla de reconocimiento es (determinada
por) una práctica social.
La formulación de la propuesta convencionalista me ha llevado a precisar
los elementos de esta tesis. En primer lugar, respecto de la regla de reconoci-
-
cho, el criterio de obligatoriedad del derecho y el deber de los jueces de seguir
esos criterios. Dada la complejidad de la regla de reconocimiento y para evitar
estas imprecisiones, comenzaré por analizar la tesis convencionalista como
el convencionalismo ha propuesto la noción de convención como alternativa a
la TRSP. Sobre esta base, y teniendo en cuenta las precisiones acerca de la re-
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lación entre reglas y prácticas, la tesis convencionalista de ascendencia hartiana
v) Tesis Convencionalista hartiana (TCHartiana): la regla de reconoci-
miento es (determinada por) una convención.
Se han intentado diversos caminos para profundizar la naturaleza con-
vencional de la regla de reconocimiento. En esta introducción haré una breve
reseña de cada uno de ellos. En lo que queda de este trabajo, sin embargo, me
-
-
cia de una decisión acerca de los límites de mi investigación y, por otro lado, he
vista convencionalista.
Gerald POSTEMA y Jules COLEMAN han defendido en primera instancia la
tesis según la cual la regla de reconocimiento es una convención de coordina-
ción. POSTEMA en su artículo «Coordination and Convention at the Foundations
of Law» (1982) y COLEMAN en su artículo «Incorporationism, Conventionality
and the Practical Difference Thesis» (1998). POSTEMA, en artículos posteriores
como «Philosophy of the Common Law» (2002) y «Conformity, Custom and
Congruence» (2008
propone lo que denomina wide conventionalism, i. e. una concepción conven-
cionalista de la práctica jurídica en su conjunto y no sólo de la regla de recono-
cimiento. Sobre las propuestas de POSTEMA regresaré, primero, al tratar la ver-
sión de la tesis convencionalista basada en las convenciones de coordinación y,
luego, discutiendo de las críticas al convencionalismo basadas en la normativi-
dad del derecho. COLEMAN ha abandonado también la versión de la tesis con-
vencionalista basada en las convenciones de coordinación para defender, en su
1 Como veremos más adelante, la tesis de Postema acerca del carácter convencional del derecho se ex-
tiende más allá de la regla de reconocimiento.
2 A veces se indica el artículo «Negative and Positive Positivism» (COLEMAN, 1982) como el lugar en el
que COLEMAN habría por primera vez defendido esta interpretación de la regla de reconocimiento. Sin embar-
go, en ese artículo, COLEMAN se dedica en realidad a discutir el argumento de DWORKIN basado en la existen-
cia de controversias. COLEMAN
negar que en caso de controversia exista una regla, o bien mostrar cómo es posible que exista una regla
convencional a pesar de la inexistencia de convergencia. En este último caso existen dos opciones. La prime-
ra consiste en independizar la noción de regla social de la de convergencia, recurriendo, equivocadamente
desde mi punto de vista, a las convenciones de coordinación. Sin embargo, luego de señalar que POSTEMA ha
intentado elaborar esta primera opción, COLEMAN elige la segunda, que consiste en sostener que basta con que
no creo que pueda señalarse este artículo como el lugar en el que COLEMAN
regla de reconocimiento como convención de coordinación. -
mación en «Authority and Reason»: «I am inclined to the view that this is how we should understand the
authority of the rule of recognition: it is a rule of coordination». COLEMAN, 1996. Son, en cambio, más claras
«I explicitly characterize the rule of recognition as a coordination
convention». COLEMAN, 2001 [1998]: 117. Si bien todas fueron luego abandonadas.
3 El abandono se debe a que, según COLEMAN-
COLEMAN, 2001b: 374.
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artículo «The Conventionality Thesis» (2001b) y en su libro The Practice of
Principle (2001a) una concepción de la regla de reconocimiento como una
Shared Cooperative Activity-
to considerando también equivocada esta última posición.
Scott SHAPIRO también ha defendido, al menos inicialmente, la naturaleza
convencional de la regla de reconocimiento. Criticando el abordaje lewisiano y
proponiendo aprovechar la teoría desarrollada por BRATMAN acerca de la activi-
dad intencionalmente conjunta, en su artículo «Law, Plans and Practical Rea-
sons» (2002). La propuesta de SHAPIRO es concebir la elección de una autoridad
como un problema de cooperación recurrente y de concebir la convención que
resuelve ese problema como un plan à la BRATMAN. De todos modos, la razón
por la que la propuesta de SHAPIRO no es aquí considerada una versión del
convencionalismo jurídico es, por un lado, que el mismo SHAPIRO era bastante
escéptico al respecto, incluso en el artículo en el que aún buscaba defender una
posición convencionalista. Por otro lado, porque efectivamente en su artículo
«The “Hart-Dworkin” Debate: A Short Guide for the Perplexed» propone
abandonar el convencionalismo. Además, en su último libro Legality (2011),
SHAPIRO no insiste sobre la convencionalidad de la regla de reconocimiento.
Un punto de vista convencionalista sobre la regla de reconocimiento ha
sido también defendido por Andrei MARMOR. MARMOR siempre ha considerado
erróneo el abordaje lewisiano al respecto, proponiendo en cambio concebir la
regla de reconocimiento como una convención constitutiva, y sobre esto ha
publicado numerosos artículos y libros. Entre los principales, los artículos «Le-
gal Conventionalism» [2001 (1998)] y «Deep Conventions» (2007), y los libros
Positive Law and Objective Values (2001) y el reciente Social Conventions.
From Language to Law (2009). Su propuesta es ampliamente analizada en este
trabajo.
Finalmente, Bruno CELANO ha llevado a cabo un largo y profundo análisis
de las nociones de convención y de costumbre, principalmente en sus artículos
«Consuetudini, convenzioni» [2010 (1995)] y «La regola di riconoscimento è
4 Kenneth Einar HIMMA ha acompañado a COLEMAN en la defensa de la teoría de la actividad cooperativa
compartida en su artículo «Inclusive Legal Positivism» (2002).
5 En el blog de Brian LEITER «I toyed with the idea that the social
practice is best understood as a joint cooperative activity, but I am not persuaded by that view either». http://
leiterlegalphilosophy.typepad.com/leiter/2008/02/dickson-on-the.html (entrada del 13 de febrero de 2008,
última consulta: 16/06/2013).
6 En este sentido SHAPIRO «Because the conventionality of plans is trivially
entailed by any account that treats legal participants as having participatory intentions, it should not be
given pride of place in any such theory. The term “conventionalist”, though, has the tendency to play up
conventionality and thus to obscure more important concepts such as cooperation, participation, and orga-
nization. For this reason, the label should be used with caution». SHAPIRO, 2002: 441.
7 La propuesta se basa, por un lado, en que ésta es, según SHAPIRO, la salida que le queda al positivismo
jurídico para responder a algunas críticas de DWORKIN. Por otro lado, en que el convencionalismo no es la
metodología adecuada para una ciencia del derecho, donde los desacuerdos metodológicos son desacuerdos
acerca del point de la práctica. SHAPIRO, 2007: 43-44.
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