Los caminos hacia el convencionalismo
| Autor | Federico José Arena |
| Páginas | 25-61 |
CAPÍTULO I
LOS CAMINOS HACIA
EL CONVENCIONALISMO
«When people run in circles
it’s a very, very
mad world, mad world»
Roland ORZABAL
1. INTRODUCCIÓN
La formulación que he propuesto de la tesis convencionalista pretende fa-
-
cular, persigue hacer explícitas las diferencias entre las versiones que, de cada
uno de sus elementos, ofrecen los autores que han defendido el convenciona-
lismo. De todos modos, en cada una de estas versiones es posible reconocer un
origen similar. Ya sea explícitamente, ya sea como consecuencia de la respues-
del convencionalismo se encuentra estrechamente vinculada con las tesis de
Herbert HART. Si bien no se puede atribuir a HART, al menos cuando propuso su
teoría del derecho en el libro El concepto de derecho, el haber defendido explí-
citamente la tesis convencionalista; sí es cierto que los autores a quienes puede
atribuirse una defensa de esa tesis son seguidores, o al menos deudores, de las
posiciones hartianas.
Pero además, en las notas que luego Joseph RAZ y Penélope BULLOCH inclu-
yeron como «Postscript» en la segunda edición de El concepto de derecho,
HART intenta responder a sus críticos, especialmente DWORKIN, señalando el
carácter convencional de la regla de reconocimiento.
26 FEDERICO JOSÉ ARENA
En esas notas, al menos tal como han sido publicadas por los editores, para
defender su teoría frente a las críticas recibidas, HART
[T]he theory remains as a faithful account of conventional social rules which
include, besides ordinary social customs (which may or may not be recognized as
having legal force), certain important legal rules including the rule of recogni-
tion, which is in effect a form of judicial customary rule existing only if it is ac-
cepted and practised in the law-identifying and law-applying operations of the
courts. (HART, 1994 [1961]: 256).
Es por esto que, para apreciar los vericuetos de la discusión alrededor del
convencionalismo jurídico, me parece oportuno comenzar con una breve pre-
sentación de la propuesta teórica formulada por HART en El concepto de dere-
cho y las críticas que recibiera. En especial, me concentraré en las críticas que
parecen haber provocado estas notas de HART y que, además, parecen haber
conducido hacia las propuestas convencionalistas. Además, ello permitirá co-
menzar a precisar cada uno de los elementos de la tesis convencionalista,
como así también introducir los desafíos que deberán afrontar sus distintas
versiones.
2. LA REGLA DE RECONOCIMIENTO
En el libro El concepto de derecho, HART intenta ofrecer una concepción
del derecho que logre evitar las exageraciones que, a su entender, han caracte-
éxito en esta empresa una teoría del derecho debe ser capaz de explicar dos
intuiciones. Según la primera, el derecho es un artefacto que, mediante la for-
mulación de estándares generales de conducta, pretende guiar el comporta-
miento de los miembros de una comunidad organizada. De acuerdo a la segun-
da, la actividad de los jueces incide sobre cuáles sean los estándares de
comportamiento relevantes en una determinada sociedad.
HART propone articular estas dos intuiciones mediante la distinción entre
reglas primarias y reglas secundarias. De hecho, HART propone esta distinción
como la clave de la ciencia del derecho. Lamentablemente, no ofrece una ver-
sión clara y unívoca de la distinción, tanto es así que los estudiosos de su obra
.
1 En ausencia de una traducción estándar, el «Postscript» será citado en inglés. En cambio, las citas de
la primera edición serán hechas a partir de la traducción al español de Genaro CARRIÓ.
2 Véase HART, 1963 [1961]: 102.
3 Por ejemplo, RUIZ MANEROHART (HART, 1963 [1961]: 101),
-
RUIZ MANERO, 1990: 100.
LOS CAMINOS HACIA EL CONVENCIONALISMO 27
i) Las reglas (primarias) que regulan el comportamiento de los miembros de la
entre las cuales asume especial relevancia la regla de reconocimiento.
En efecto, al describir el primer tipo de reglas, HART analiza los estándares
-
ten en reglas generales. Que consistan en reglas generales quiere decir que se
HART, tratándose de un grupo social con un número elevado
de miembros, no parece existir otro mecanismo de control social que el de las
reglas o estándares generales de comportamiento, las directivas individuales
pueden ayudar pero no pueden sustituirlas. Las reglas generales son necesarias
ya que permiten transmitir un estándar de comportamiento, i) a un conjunto
numeroso de personas y ii) sin guía ulterior, es decir sin que sea necesario
producir nuevas directivas para hacer comprensible al destinatario el contenido
de la regla. La utilización de estándares generales permite además equilibrar
estas exigencias con otra necesidad social, a saber, la de dejar abierta, para una
decisión futura, la solución de ciertos casos, donde se considere que una eva-
luación adecuada puede ser llevada a cabo sólo por quien tenga un contacto
cercano con el caso individual, al momento de su acaecimiento.
En cambio, la regla de reconocimiento es una regla social que permite iden-
i. e. las reglas primarias).
comportamiento si existe una regla social según la cual, el hecho de ser profe-
-
derecho es la regla de reconocimiento.
Esta regla es social en el sentido de que consiste en una práctica común de
-
cho es en la teoría de HART el hecho jurídico fundamental, puesto que sin ella
no existe un sistema jurídico. Es decir, se trata de una condición necesaria o
condición de posibilidad para la existencia de un sistema jurídico. Ciertamente
no es, para HART
4 HART sostiene que existen también otros dos tipos de reglas secundarias, a saber, reglas de adjudica-
ción y reglas de cambio. Véase HART, 1963 [1961]: 116-121.
5 HART, 1963 [1961]: 155.
6 «La necesidad de ciertas reglas que, en relación con grandes áreas de conducta, pueden ser aplicadas
-
cial informada, cuestiones que sólo pueden ser adecuadamente apreciadas y resueltas cuando se presentan en
un caso concreto». HART, 1963 [1961]: 162.
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