STS, 27 de Octubre de 1998

El acusado fue sorprendido por la Guardia Civil en la planta de acceso para pasajeros en la Estación marítima de Ceuta cuando se encaminaba al transbordador de Algeciras que había de conducirle a la Península, siéndole intervenidos casi dos quilos de hachís, con un porcentaje de tetrahidrocannabinol del 8'78%, cantidad que transportaba con intención de traficar con dicho producto, todo ello según consta en el relato fáctico de la instancia que los jueces de la Audiencia asumieron como probado.

Obviamente cualquier recurso casacional que se apoye en el artículo 849.1 procesal, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha de respetar el hecho probado si no se quiere incurrir en la causa de inadmisión del artículo 884.3 de igual norma adjetiva.

El presente supuesto se apoya en dos motivos de casación, articulados por la vía procesal referida, para denunciar la indebida aplicación del artículo 344 del viejo Código de 1973, vigente cuando los hechos acontecieron, de un lado, y la también indebida aplicación de los pertinentes artículos de la Ley de Contrabando de 13 de julio de 1982, no expresamente citados por el recurso, de otro.

Indicar, finalmente, que el acusado fue condenado como autor de un delito contra la salud pública, en sustancia no gravemente perjudicial, en grado de consumación y cualificado por la notoria importancia de lo intervenido, como circunstancia específicamente agravante del artículo 344 bis a) 3º del citado Código de 1973, así como también por un delito de contrabando en grado de tentativa.

Sabido es que el hachís, como derivado del cáñamo índico o "cannabis sativa", es consecuencia de la preparación que del producto original se hace con los pelos glandulares de la planta, distinto en su naturaleza de aquellas drogas obtenidas por procedimientos químicos, siendo así que la riqueza en principios activos depende de la parte de ésta utilizada. Son los caracteres organolépticos, y el grado de pureza en el principio alucinógeno o THC (tetrahidrocannabinol, cannabinol o cannabidiol), lo que distingue las distintas formas con que el producto se ofrece a su consumo.

Si el hachís constituye una especie de mezcla de resinas y polvo vegetal obtenida de esos pelos glandulares a través de un exudado resinoso, en forma de comprimidos, barras o pastillas, la marihuana en cambio, también denominada grifa o kif marroquí, es un producto de hojas y sumidades florales, distintos ambos del aceite de hachís de mucha mayor concentración en THC. En conclusión, el lugar de la planta, la procedencia y las técnicas para el cultivo, se constituyen en factores esenciales a la hora de propiciar una u otra clase de droga, cada una de ellas con un contenido de cannabilones distintos. Piénsese que el hachís tiene un grado de contenido porcentual que oscila entre el 2 y el 11 por ciento, aunque dentro de esos límites haya distintos criterios jurisprudenciales que hacen oscilar el principio activo referido, de menor intensidad en el caso de la grifa, de mayor intensidad en el supuesto del aceite de hachís. De la misma forma, y en cuanto a la notoria importancia, dada la diversa concentración del THC, se ha optado por establecer el límite mínimo para la apreciación de la agravante específica de notoria importancia no en consideración al porcentaje de THC que muchas veces falta en el resultado del análisis practicado, sino en relación a las modalidades antes dichas. Un kilo para la forma más común de hachís, como se ha indicado más arriba, cinco veces más para la grifa, cinco veces menos para el aceite de hachís (ver las Sentencias de 29 y 16 de marzo de 1995).

1. En cuanto a la calidad del producto para considerarlo inmerso en las Listas I y IV de la Convención Unica de Ginebra, se ha dicho ya por esta Sala Segunda (ver las Sentencias de 8 de noviembre de 1995 y 9 de mayo de 1994) que el hachís con un contenido porcentual de THC inferior al 2% no tiene porqué ser considerado como simple cáñamo industrial o textil, en su consecuencia sustancia inocua cuya tenencia nunca podría ser delictiva, por cuanto que existen derivados del "cannabis" que por obtenerse, tal ha sido dicho, de partes más estériles o inertes de la planta, bien de plantas botánicamente degeneradas, contienen un porcentaje de THC inferior, pese a lo cual siguen siendo consideradas drogas incluidas en las Listas Anexas referidas. No puede olvidarse que los efectos propios del THC persisten aunque la proporción del consumo hubiere de duplicarse o triplicarse para obtener idénticos resultados alucinógenos que con una dosis del hachís normal. De ahí que si el contenido porcentual es inferior al 2% la solución dada es que la consideración del producto se rebajaría entonces a la categoría de la grifa o marihuana, lo que a su vez influiría en las cantidades exigibles para propiciar el tipo penal base del artículo 344 o el tipo agravado del artículo 344 bis a).3.

2. En cuanto a la determinación de la repetida agravante de notoriedad, hay una primera tesis jurisprudencial (ver las Sentencias de 1 de marzo y 12 de febrero de 1996, y 29 de abril de 1995) según la cual la notoriedad del hachís ha de apoyarse en el kilo, ya antes referido, atendiendo el peso bruto de la sustancia aprehendida, con independencia del grado de concentración de tetrahidrocannabinol. Se afirma entonces que en esta droga no juegan los índices de pureza al no admitir el hachís adulteración con otros productos (Sentencias de 22 de octubre, 20 de mayo y 20 de abril de 1993, como criterio mayoritario), al igual que en parecidos términos puede razonarse para el tipo base.

Pero hay una segunda tesis que tiene en cuenta el peso bruto en relación con el grado de concentración de la sustancia activa (Sentencias de 25 de abril de 1994 y 15 de octubre de 1991), por lo cual exige para la notoriedad no sólo el kilo de peso sino también la pureza desde el 4%, o desde el 2%.

Ambas teorías no son realmente tan contradictorias si se tiene en cuenta que el hachís difícilmente se encuentra con porcentajes inferiores a esos límites mínimos. Aparte de lo ya indicado respecto de la marihuana o de la grifa.

A la vista de tal doctrina es evidente la desestimación del primer motivo. Tanto porque el "factum" recurrido es suficientemente elocuente, como porque, jurídicamente, esos hechos acreditados se ajustan a los requisitos y exigencias de los preceptos sustantivos antes referidos.

El segundo motivo ha de seguir sin embargo mejor suerte porque en él, acertadamente, se cuestiona la condena por el delito de contrabando precisamente en base a la doctrina nueva, ya reiterada, pacífica y unánime, en virtud de la cual en el supuesto de coincidencia del contrabando y salud pública, ha de tenerse en cuenta la existencia no de un concurso de delitos sino de un concurso de normas, tal y como el Pleno de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo acordó el pasado 24 de noviembre de 1997.

Entre otras iniciales, fue fundamental la Sentencia de 10 de diciembre de 1997, cuya doctrina hacemos constar nuevamente ahora.

1. La cuestión de la posible concurrencia ideal de los delitos de tráfico de drogas (art. 368 Código Penal.) y contrabando (art. 2.3.a Ley Orgánica. 12/95) se había planteado ya en la jurisprudencia de esta Sala con el derecho anteriormente vigente (artículos. 344 Código Penal. 1973 y 1º.3 Ley Orgánica. 7/82). Durante la vigencia del Código Penal de 1973 y de la Ley Orgánica. 7/82, la jurisprudencia entendió que ambos delitos concurrían idealmente en los casos de unidad de acción y rechazó en forma sistemática que sólo fuera de apreciar un concurso de normas. Las razones que fundamentaron esta decisión fueron expuestas en forma genérica en diversas sentencias de esta Sala, por lo menos a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Septiembre de 1985, en las que se sostuvo que en tales casos nos hallamos en un "supuesto típico de doble criminalidad" y, por lo tanto, "ante un concurso ideal de delitos en razón de la diversidad de bienes jurídicos protegidos por sendas infracciones, resolviéndose los problemas que su penalización entraña atendiendo a las prescripciones del art. 71 Código Penal" (Sentencia del Tribunal Supremo nº 85/86, de 27 de Enero de 1986). En particular este punto de vista se explicitó, entre otras sentencias, en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 238/86, de 19 de Febrero de 1986, en la que la Sala sostuvo, recogiendo una jurisprudencia ya expuesta en las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de Septiembre de 1984, 17 de Abril de 1985, 25 de Septiembre de 1985 y 6 de Diciembre de 1985, que "los delitos contra la salud pública por tráfico de drogas y el de contrabando son susceptibles de sancionarse conjuntamente a través de un concurso ideal de infracciones penales conforme al art. 71 del Código Penal, sin atacar ni violar el principio jurídico "non bis in idem", ya que las conductas que den lugar al primero de los delitos atacan a la salud pública y las de contrabando a intereses económicos que necesitan como requisito previo el de haber introducido, penetrado, o comercializado en el territorio español con violación de la normativa que rige la obligación tributaria de las mismas". En la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de febrero de 1986, la Sala caracterizó nuevamente los bienes jurídicos protegidos por las figuras del tráfico de drogas y el contrabando, aunque haciendo referencia en el caso de este último a "los intereses del Estado y a las disposiciones administrativas de aduana".

Esta jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo tuvo en principio una finalidad clara: el delito de contrabando sólo podía ser aplicado al tenedor de la droga en los casos en los que se probara que éste había realizado, las acciones previstas en la Ley de Contrabando. De esa manera se corregía la tendencia a aplicar sistemáticamente el artículo 344 del Código Penal de 1973 juntamente con el artículo correspondiente de la Ley Orgánica de Contrabando.

2. Sin tener en cuenta este aspecto positivo de la jurisprudencia reseñada, los pronunciamientos en dicho sentido fueron criticados por la doctrina, pues se estimó que, en realidad, la dualidad de bienes jurídicos era artificial, dado que la disposición contenida en la Ley Orgánica 7/83, de Contrabando, también protegía la salud pública, con lo cual la aplicación del art. 71 del Código Penal de 1973 constituía una vulneración del principio "non bis in idem".

   La jurisprudencia recogió esta crítica y la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de Diciembre de 1989, remitiéndose a lo expuesto en la de 27 de Septiembre de 1989, admitió la unidad del bien jurídico protegido, pero mantuvo la aplicación del art. 71 Código Penal. 1973 sosteniendo que "aún cuando el bien jurídico vulnerado sea el mismo, la salud pública, los comportamientos vulnerantes pueden ser dobles: el del simple tráfico y el del tráfico al que se sobreañade el plus de antijuricidad representado por la introducción desde territorios de producción". A ello se agrega en la sentencia citada "que ambos comportamientos se residencien normativamente uno en el Código Penal y el otro en norma extravagante del mismo, pero con naturaleza orgánica, es indudablemente un defecto de técnica legislativa, pero no supone incursión en el vedado «"non bis in idem>>, ya que si en manera correcta se crease un subtipo agravado del tipo genérico del art. 344 derivado de la introducción directa o en connivencia con el introductor (cuyas consecuencias punitivas serían idénticas a las actuales), nada cabría objetar a la exacerbación punitiva, pues se trataría en definitiva de un plus de antijuricidad semejante al que representa el tipificado en los números 2 y 3 del art. 255 del Código Penal de 1973. Lo decisivo es que "no son comportamientos iguales el tráfico simple que el tráfico al que se adiciona una conducta previa de tipo instrumental o medial, que es lo que en definitiva dota de fundamento a la norma contenida en el art. 71 citado" (ver la Sentencia del Tribunal Supremo de 28-10-96).

3. La doctrina ha insistido en su punto de vista inicial y rechazado la nueva fundamentación de la jurisprudencia. Básicamente se sostiene que una vez reconocida la identidad de bienes jurídicos desaparece la posibilidad de aplicar el art. 71 y el actual art. 77.1 Código Penal vigente. En este sentido se ha sostenido que, aunque el legislador pudiera crear una circunstancia agravante por la introducción de la droga, lo cierto es que no lo ha hecho y que el Tribunal Supremo no puede atribuirse facultades legislativas, pues si no hay dualidad de delitos (por afectarse una dualidad de bienes jurídicos), el Tribunal no puede manejar una dualidad de sanciones. La aplicación del art. 77 Código Penal a casos en los que no existe concurso ideal importaría, desde esta perspectiva, una extensión analógica in malam partem de la ley penal. En todo caso, se sostiene en la doctrina, siempre cabe la posibilidad de contemplar la mayor gravedad atribuida a la introducción clandestina de la droga en la individualización de la pena correspondiente.

   La doctrina ha criticado también la idea del llamado "plus de antijuricidad" desde dos puntos de vista. Por un lado se ha señalado que el concepto de antijuricidad desde la perspectiva de la antijuricidad formal no es cuantificable, dado que se agota en una relación de contradicción entre el hecho y la norma que se da o no se da, pero que no se da más o menos. Por otro lado, se ha puesto de manifiesto que, si se reformulara el concepto de antijuricidad como una entidad graduable, en el sentido pretendido por una opinión minoritaria defensora de la teoría de la antijuricidad material, es indudable que este "plus" sólo podría estar representado por la lesión adicional de otro bien jurídico diverso del contenido en el art. 368 Código Penal. Consecuentemente, concluyen los críticos, si se sostiene que el tipo del tráfico de drogas y el de contrabando de drogas protegen un mismo bien jurídico, no puede haber un plus de antijuricidad, pues siempre se trata de una única lesión jurídica.

4. La nueva redacción tanto del Código Penal como de la Ley de Contrabando plantea una nueva situación, dada la modificación operada en el sistema de consecuencias jurídicas y en las reglas de su ejecución. Si se tienen en cuenta estos aspectos se comprueba una considerable intensificación del rigor penal sufrido por el delito de tráfico de drogas previsto ahora en el art. 368 Código Penal. No sólo ha aumentado la pena de privación de libertad prevista para este delito en números absolutos, de tal forma que ahora puede llegar hasta 9 años en el caso de las drogas llamadas duras y hasta 3 años en el caso de las que no causan grave daño a la salud. También se debe considerar que ha desaparecido la reducción de penas por el trabajo (art. 100 Código Penal. 1973), lo que aumenta de hecho el tiempo de cumplimiento prácticamente en un tercio respecto de lo que se preveía en el Código anterior. Una prueba de ello es la tabla de reducciones que prevé la Disposición Transitoria 11ª de la Ley Orgánica. 10/95, del nuevo Código Penal. Es claro que en estas condiciones la pena contemplada actualmente para el tráfico de drogas es considerablemente más alta que la prevista en el anterior derecho.

5. Consecuentemente, la nueva legislación obliga a una verificación de la interpretación fundada en el concurso ideal entre tráfico de drogas y contrabando. A tales efectos se debe tener presente que el principio de proporcionalidad no solamente se dirige al legislador, sino también al intérprete de la ley, dado que se deriva del valor justicia establecido en el art. 1º CE como valor superior del ordenamiento jurídico y obliga, por lo tanto, a todos los poderes públicos (art. 9.1 CE).

   En este sentido, es preciso tener en cuenta que con la nueva legislación, una vez efectuada la reducción establecida en la Disposición Transitoria 11ª respecto de la pena prevista para el contrabando en la Ley Orgánica. 12/95, la pena que puede resultar del concurso ideal de tráfico de droga y contrabando puede alcanzar a la de 12 años de prisión (para las drogas que causan grave daño a la salud) y de 6 años (para las que no causan grave daño a la salud). Tales penas, a las que, como se dijo, ya no es aplicable la reducción prevista en el art. 100 Código Penal. 1973, resultan sumamente graves, dado que su máximo es poco menor que el previsto para el homicidio en el art. 138 Código Penal. Es evidente, en una comparación sistemática, que desde la perspectiva del principio de proporcionalidad un delito de peligro abstracto para la salud de sujetos indeterminados, no puede ser sancionado con una pena máxima escasamente menor que la aplicable si se hubiera causado la muerte de una persona determinada, sólo porque la droga fue introducida desde el exterior sin lesionar ningún otro bien jurídico.

   De estas comparaciones surge que el llamado "plus de antijuricidad" al que se vienen refiriendo algunas sentencias de esta Sala para hacer referencia a la introducción de la droga en España desde el exterior ya tiene que haber sido incluido por el legislador en el tráfico de drogas del art. 368 Código Penal., dado que, de lo contrario, la pena resultante resultaría desproporcionada en relación al contenido de ilicitud y de culpabilidad del hecho. Por lo tanto, en la medida en la que el concurso de normas por consunción depende en gran medida de la magnitud de las penas amenazadas, es indudable que la introducción de la droga desde el extranjero, si aumenta la gravedad del hecho, puede ser adecuadamente reprimida con las nuevas penas previstas en el Código Penal para el tráfico de drogas, quedando consumida la supuesta lesión de la norma del contrabando en la del tráfico de drogas en virtud del principio "lex consumens derogat legis consumptae". Por lo tanto, la introducción de la droga desde el extranjero sería un "hecho acompañante característico" del tráfico de drogas prohibidas, que, por regla, no se producen en España, y que, como ocurre con otros delitos (por ejemplo con el robo y las coacciones o las injurias y los delitos contra la libertad sexual), el legislador ya ha tomado en cuenta por la frecuencia de su concurrencia en la pena que prevé para el delito consumante.

6. Sobre la base de estas consideraciones el Pleno de la Sala reunido el 24 de Noviembre de 1997 ha decidido que en razón de la situación jurídica posterior a la reforma de 1995 la concurrencia del tráfico de drogas y del contrabando de éstas sólo da lugar en el nuevo derecho a un concurso de normas que se resuelve según lo establecido en el art. 8.3º Código Penal. La Sala estima que no es de aplicación al caso el art. 8.4º Código Penal., dado que éste presupone una unidad de acción que en el presente caso no se da, pues la tenencia de la droga y su introducción en España constituirían dos acciones independientes.

   Por tanto, en los supuestos de introducción de la droga en España desde el exterior, el art. 368 Código Penal alcanza toda la ilicitud del hecho, pues no existe un interés fiscal defraudado en la medida en la que, aunque el autor lo hubiera querido satisfacer, ello no hubiera sido posible. Asimismo, tampoco existe en estos casos un mayor peligro para la salud pública, toda vez que todo el peligro proviene de la tenencia de la droga dentro del territorio.

La estimación pues del segundo motivo es evidente. Aunque la doctrina expuesta haga referencias fundamentalmente a las situaciones planteadas con relación al Código de 1995, es lo cierto que sustancialmente la misma es de aplicación, salvando las distancias que uno y otro Código presenten, a los hechos acaecidos durante la vigencia del primitivo Código de 1973.

En uno y otro supuesto ha de prevalecer la imposición de un concurso de normas sobre el primitivo concurso de delitos.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR por el segundo motivo AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de la acusada Nuria, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 4ª, con fecha diecisiete de Octubre de mil novecientos noventa y siete, en causa seguida contra la misma por delito contra la salud pública y contrabando. Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Octubre de mil novecientos noventa y ocho.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de los de Ceuta, con el número 45 de 1997, y seguida ante a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, por delitos contra la salud pública y contrabando, contra los procesados Nuria, con pasaporte marroquí NUM000, hija de Cosmey de Camila, nacida el día 16 de Agosto de 1.971 en Tatúan y vecina de Algeciras, sin antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por razón de esta causa, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha diecisiete de Octubre de mil novecientos noventa y siete, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. Don José Augusto de Vega Ruiz, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

1. - Se dan por reproducidos todos los antecedentes de hecho y hechos probados de las sentencias de instancia y casación.