STS, 6 de Diciembre de 1985
| Ponente | MARIANO GOMEZ DE LIAÑO COBALEDA |
| ECLI | ES:TS:1985:1924 |
| Fecha de Resolución | 6 de Diciembre de 1985 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 1.777.-Sentencia de 6 de diciembre de 1985
PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.
RECURRENTE: El procesado.
FALLO
No ha lugar a recurso contra sentencia de la Audiencia de Córdoba de 22 de diciembre de
1985.
DOCTRINA: Concurso ideal de delito. La compatibilidad del delito contra la salud pública y el delito
de contrabando.
La doctrina de esta Sala tiene declarada la compatibilidad entre los delitos contra la salud pública
por tráfico de drogas y el de contrabando, siendo susceptibles de sancionarse conjuntamente a
través de un concurso ideal de infracciones penales en la forma prevista en el artículo 71 del Código
Penal, sin atacar el principio jurídico, "non bis in idem", basándose su diferenciación en la
naturaleza de las infracciones cometidas, ya que el delito de contrabando afluye de la importación,
exportación, posesión, comercio o circulación sin cumplir los requisitos legales protectores,
primordialmente, del orden económico del Estado, y el de tenencia de la droga, como comprendido
en las infracciones contra la salud pública, en el artículo 344 del Código Penal, tiene vivencia
independientemente de la forma o modo de haber penetrado en el territorio español, por lo que, en
el supuesto de haberse introducido clandestinamente y a su vez de posesión, a continuación con el
ánimo de traficarías, pierde apreciarse la existencia de las dos figuras delictivas sancionadas con
un concurso ideal de delitos.
En la Villa de Madrid, a 6 de diciembre de 1985.
En él recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Héctor , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, que le condenó por delitos de contrabando y contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para la vista y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. Don Mariano Gómez de Liaño Cobaleda, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representado dicho recurrente por el Procurador Doña María Jesús González Diez.ANTECEDENTES DE HECHO
1. El Juzgado de Instrucción número 3 de los de Córdoba, instruyó sumario con el número 155 de 1984, contra Héctor , y una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de dicha Capital, la que con fecha 22 de diciembre de 1984 , dictó sentencia que contiene el hecho probado de tenor literal siguiente: "1.° Resultando probado y así se declara que: el procesado Héctor , nacido el día 9 de mayo de 1952, sin antecedentes penales y de profesión marinero mercante, que ha ejercido durante quince años en países extranjeros, realizó un viaje a Bangkok en el mes de mayo, próximo pasado, en compañía de su mujer y de una tía de ésta, trasladándose de Córdoba a Barcelona en tren, de Barcelona a Amsterdan en autocar y de Amsterdan a Bagkok en avión, permaneciendo catorce días en Thailandia, repartidos entre la casa de su amigo, que les esperaba, diez días, y cuatro en un hotel, y en el curso de su estancia, adquirió diversos objetos, entre ellos, nueve bolas de heroína, con un peso de trescientos treinta y seis con seis gramos, valorada en seis millones cincuenta y ocho mil ochocientas pesetas, que trajo a España clandestinamente, siguiendo un trayecto distinto al empleado en su viaje de ida, con recorridos de Bangkok a Amsterdan y de aquí a Lisboa, en avión, y de la capital portuguesa a Córdoba en auto taxi, y una vez en esta ciudad, dejó el paquete que contenía la heroína en casa de sus padres, sito en el número NUM000 de la calle DIRECCION000 , con el propósito de dedicarlo a la venta, cuando lo estimase oportuno, pero alertadas las fuerzas policiales del viaje referido, realizaron servicios de vigilancia y registro, comprensivos de la detención del procesado y de sus familiares y registro con resultado negativo en el domicilio del mismo y en el de su tía, pero encontrándose Héctor en Comisaría de Policía, manifestó a ésta que, había dejado un paquete en casa de sus padres, por lo que personados en ella, la madre del procesado, Laura , les hizo entrega de una caja de plástico rojo que, contenía nueve envoltorios con otras tantas bolas de heroína, las antes referidas que fueron ocupadas e intervenidas por los Inspectores policiales."
2. La expresada sentencia estimó que los indicados hecho probados eran constitutivos de un delito contra la salud pública que tipifica en su artículo 344 el Código Penal y otro delito de contrabando previsto en el artículo primero, uno, cuatro y tres, primera, y penado en el artículo segundo, de la Ley Orgánica 7/82, de 13 de julio , considerando autor de los mismos al procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y contiene el siguiente fallo: "Que debemos condenar y condenamos al procesado Héctor , como autor de un delito contra la salud pública y otro de contrabando, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 71 del Código Penal a la pena de seis años de prisión menor y multa de seis millones cincuenta y ocho mil ochocientas pesetas, con arresto sustitutorio de seis meses, con las accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante las penas de prisión y al pago de las costas procesales, siendo de abono para el cumplimiento de dicha pena, todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa. Procédase al comiso de la droga intervenida y désele el destino legal. Se aprueba por sus fundamentos el auto de insolvencia que el Juez Instructor dictó y consulta en el ramo de responsabilidad civil."
3. Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó contra la misma por Héctor , recurso de casación por quebrantamiento de forma é infracción de ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose en consecuencia a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, por la Audiencia de instancia, las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, en unión de las actuaciones sumariales y rollo de Sala.
4. Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, se formalizó el recurso, al amparo del n° 1 ° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin que se articulara motivo alguno por quebrantamiento de forma también anunciado, alegándose los siguientes motivos: Primero.- Infracción por indebida aplicación del artículo 344 del Código Penal, párrafos 1.° y 2 .° toda vez que la Audiencia no aclaraba en que elementos de juicio se apoyó para el inferir propósito de ulterior destino a tráfico, y por otra, dicho destino no podía inducirse, ni de la conducta del acusado que, en este caso concreto estaba considerada como no informada según el encabezamiento de la sentencia recurrida ni de sus antecedentes, pues carecería de ellos, ni del hecho de que voluntariamente manifestó en la Comisaría de Policía donde había dejado el paquete, de cuyo paquete hizo entrega voluntaria la propia madre del procesado, todo lo cual, había que tener en cuenta, pues el haber informado así a la policía entendían, excluía la idea de ulterior tráfico o el propósito de posterior transmisión a otras u otras personas, procediendo la estimación del motivo, habida cuenta del principio "in dubio pro reo". Segundo.- Infracción por indebida aplicación del artículo 1 .º uno, cuatro y tres, primera y artículo 2.° de la Ley Orgánica 7/82 de 13 de julio , al haber sido calificados los hechos como un delito contra la salud pública del artículo 344 del Código Penal por lo que había de aplicarse el principio "in digo non bis in idem", por cuanto de un mismo hecho nó podían derivar dos delitos que convergen, que se excluyen uno al otro, como ocurría en el caso presente, de considerarse la existencia del primero de ellos, es decir, de calificado en el referido artículo 344 , no pudiéndose aplicar los artículos l 9 y 2.° de la Ley Orgánica de 13 de julio de 1982, que especificaba el delito de contrabando, alpropio tiempo, que el contenido en el artículo 334, precisamente, por aplicación constitucional del principio "non bis in idem". Tercero.- Infracción por inaplicación de la circunstancia atenuante 9.a del artículo 9 del Código Penal , arrepentimiento espontáneo, conforme se deducía del resultando de hechos probados, ya que el recurrente ponía de relieve sus buenos sentimientos y su escasa peligrosidad y contribuía, de manera decisiva y notable a encontrar la droga existente en un paquete que le habían entregado y que el depositó en casa de sus padres, hecho que de no haberlo confesado espontáneamente en la Comisaría, se hubiera podido cometer el delito por parte de otras personas y no se hubiera frustrado como había ocurrido en el caso presente.
5. Instruido el Ministerio Fiscal del recurso, la sala lo admitió, declarándose conclusos los autos y quedando pendientes de señalamiento de día para la Vista, cuando por turno correspondiera.
6. Hecho el señalamiento, ha tenido lugar la Vista prevenida en veintiocho de noviembre pasado, con asistencia del Letrado Don Cesar Alvarez Rodríguez, defensor del recurrente, que mantuvo el recurso y del Ministerio Fiscal, que lo impugnó.
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El primer motivo del recurso está formulado por infracción de ley (n° 1 .° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), por entender que se ha aplicado indebidamente el artículo 344 del Código Penal en sus párrafos 1.° y 2 .°, determinantes de la tipificación del delito de tráfico de drogas y su punición, fundamentando esta pretensión en que, si bien es cierto que, en los hechos probados, se hace constar la tenencia de la droga, de los mismos no puede derivarse la idea de tráfico sobre la misma, en atención a que el juicio de valor emitido, en el propio Resultado fáctico ("con el propósito de dedicarlo a la venta"), es erróneo, pues de los mismos no puede derivarse esta afirmación.
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La Sala sobre los anteriores extremos debe de afirmar, una vez más: que, en efecto, el autoconsumo de la droga no da lugar a la figura delictiva del artículo 344 del Código Penal ; y que los juicios de valor son susceptibles de revisión en la vía casacional, siempre que de los supuestos fácticos se ponga de relieve la existencia de la afirmación errónea. Pero si bien estos dos extremos son ciertos, sin embargo no puede aceptarse la argumentación empleada para demostrar el error alegado, pues es claro y evidente, como dice la sentencia recurrida y el propio recurrente viene a reconocer, que los factores para determinar la idea de tráfico son: la naturaleza, el importe y cantidad de la droga poseída, unido a otras circunstancias que corroboran el juicio valorativo emitido, que en el presente caso no engendran la equivocación que se pretende en la impugnación casacional, porque la calidad de la misma (heroína), su peso (336 grs.) y su valoración (6.058.800 pesetas), inducen a hacer la afirmación de que la idea de tráfico es clara y terminante. Por ello el motivo debe desestimarse.
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La doctrina reiterada de esta Sala, como ponen de relieve las sentencias de 26 de septiembre de 1984, 17 de abril y 25 de septiembre de 1985 , tiene declarada la compatibilidad entre los delitos contra la salud pública por tráfico de drogas y el de contrabando, siendo susceptibles de sancionarse conjuntamente a través de un concurso ideal de infracciones penales en la forma prevista en el artículo 71 del Código Penal , sin atacar y violar el principio jurídico "non bis in idem", basándose en que las conductas que recoge el artículo 344 constituyen "per se" infracción penal al atacar a la salud pública, y las de contrabando al interés de la Administración, debido a motivaciones económicas de seguridad e higiene, por lo que puede apreciarse cierta interferencia en la tipología delictiva, por darse la concurrencia de conductas que recogen, por un lado en el artículo 1.° de la Ley 7/82 de 13 de julio , y por otro en el citado artículo 344 del Código Penal , pero que tienen su diferenciación en la naturaleza de las infracciones cometidas, ya que el delito de contrabando nace o afluye de la importación, exportación, posesión, comercio, o circulación sin cumplir los requisitos legales protectores, primordialmente, del orden económico del Estado, y el de tenencia de la droga, como comprendido en las infracciones contra la salud pública, tiene vivencia independientemente de la forma o modo de haber penetrado en el territorio español, por lo que, en el supuesto de haberse introducido clandestinamente y a su vez se posea a continuación con el ánimo de traficarías, puede apreciarse la existencia de las dos figuras delictivas sancionadas como un recurso ideal de delitos.
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De acuerdo con esta doctrina y fundamentación jurídica acabada de exponer, el segundo motivo del recurso debe desestimarse, porque está interpuesto por infracción de ley (n° 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), con la pretensión de que se declare la aplicación indebida del artículo 1º n°. 1,4.°y 3.°, 1 .º y artículo 2.° de la Ley de 7/82 de 13 de junio , al haberse sancionado conjuntamente el delito de contrabando y el de la salud pública del artículo 344 con evidente violación del principio "non bis in idem", y de los hechos probados se deriva, claramente, que el recurrente trasladó desde Thailandia a España la droga intervenida y por otra parte que la tuvo como de su pertenencia, en la ciudad de Córdoba,en el domicilio de sus padres, con el propósito de venderla, es claro que se pone de relieve la existencia de dos conductas, una la de la entrada clandestina en la nación española y otra la de la posesión de la droga con idea de tráfico, lo que implica que la punición de las dos infracciones por la sentencia impugnada es ajustada a Derecho.
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La atenuante de arrepentimiento espontáneo, recogida en el n° 9 del artículo 9 del Código Penal , conforme a doctrina reiterada de esta Sala (Sentencias de 19-4 y 14-5 de 1985, entre otras muchas), exige para poderse apreciar los siguientes requisitos: 1.° Uno, eminentemente anímico que ponga relieve, de modo inequívoco, el pesar de haber cometido el delito; 2.° otro, de carácter temporal o de tipo cronológico, en cuanto que el sentimiento de pesar debe manifestarse antes de que el culpable conozca la apertura del procedimiento; y 3.° la apreciación de una dinámica reparadora, por parte del sujeto activo de la infracción, con proyección alternativa o conjunta, consistente en disminuir los efectos del delito, dar satisfacción al ofendido, o confesar a las autoridades su realización.
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Del análisis de los hechos que se declaren probados, desde la óptica de la anterior fundamentación jurídica, es necesario hacer constar, a efectos de decisión casacional, que el condenado, hoy recurrente, una vez que fue detenido y trasladado a la Comisaría de Policía, manifestó que la droga la había dejado en el domicilio o casa de sus padres, y como consecuencia de esta declaración la madre del procesado hizo entrega de una caja de plástico que contenía las bolas de heroína. De esta narración fáctica, no se deriva la existencia del pesar de la comisión delictiva y no se pone de relieve la ausencia del conocimiento de haberse incoado el correspondiente procedimiento judicial, por lo que el tercer y último motivo de este recurso debe ser desestimado, en cuanto que se articuló con la pretensión de que fuese apreciada la circunstancia acabada de examinar, y esto no es factible por lo expuesto, y además porque, del examen que se hace la causa, es evidente que en la declaración que prestó ante la Comisaría fue después de haberse practicado un registro en el domicilio del condenado con resultado negativo, y que de lo manifestado en la misma, no se deriva el elemento anímico del arrepentimiento o pesar de haber cometido el delito, puesto que es una exculpación para negar la existencia del mismo, al manifestar que desconocía el contenido de las bolsas en las que se encontraba la heroína.
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Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por Héctor , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, con fecha 22 de diciembre de 1984 , en causa seguida al mismo por delitos de contrabando y contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y de la cantidad de setecientas cincuenta pesetas, si viniere a mejor fortuna, por razón de depósito no constituido. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que remitió.
Así por ésta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos- José Hijas.- Mariano Gómez de Liaño Cobaleda.- Martín J. Rodríguez.- Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. Don Mariano Gómez de Liaño Cobaleda, estando celebrando audiencia pública la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de su fecha, de que como Secretario de la misma, certifico, Fausto Moreno. Rubricado.
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