STS, 20 de Abril de 1998
| Ponente | D. RAMON MONTERO FERNANDEZ-CID |
| Número de Recurso | 2244/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 20 de Abril de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veinte de Abril de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por infracción de Ley que pende ante esta Sala, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Cuarta, que condenó a Luis Pablopor delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, siendo también parte, como recurridos, el Ministerio Fiscal y el acusado Luis Pablorepresentado por el Procurador Sr. Lombardía del Pozo. I. ANTECEDENTES
El Juzgado de Instrucción número 12 de Sevilla, incoó procedimiento abreviado con el número 122 de 1997, contra Luis Pablouna vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha Ciudad, cuya Sección Cuarta, con fecha 24 de octubre de 1997, dictó sentencia que contiene los siguientes:
"HECHOS PROBADOS: ÚNICO.- Sobre las 18'00 horas del día 21 de mayo de 1997, Luis Pablo, mayor de edad y sin antecedentes penales, con una grave adicción a la cocaína y heroína, fue sorprendido en la estación de autobuses del Prado de San Sebastián de Sevilla por miembros del Cuerpo Nacional de Policía, cuando se había bajado del Autobús procedente de la Linea de la Concepción (provincia de Cádiz), portando en una faja ortopédica, que llevaba puesta, 1.980 gramos de hachís con un THC entre el 7'6% y el 14'2%, y con un valor de 400.000 pesetas, la cual le había sido entregada en Ceuta para que la transportara hasta Sevilla."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Luis Pablo, con D.N.I. número NUM000nacido en Ceuta el 20 de mayo de 1959, hijo de Carlos Manuely de Alejandra, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa, como autor responsable de un delito contra la Salud Pública, de trafico de sustancias que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de actuar como consecuencia de su grave toxicomanía, a las penas de TRES AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE UN MILLÓN DE PESETAS con señalamiento de veinte días de arresto sustitutorio en caso de impago y comiso del hachís intervenido que será definitivamente destruido y al pago de la mitad de las costas procesales. Y para el cumplimiento de la pena personal, les abonamos todo el tiempo de privación de libertad sufrida por razón de esta causa desde el 21 de mayo de 1997.
Así mismo, debemos absolverlo del delito de contrabando del que venia siendo acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio la otra mitad de las costas causadas."
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El Ministerio Fiscal basa su recurso en el siguiente MOTIVO ÚNICO DE CASACIÓN: Infracción de Ley al amparo del artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento criminal por aplicación indebida de los artículos 2, 1 d) y 3 a) de la L.O. de 12 de diciembre de 1995.
Instruídas las partes del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día 16 de los corrientes.
El motivo único del recurso interpuesto por el Ministerio fiscal tiene sede procesal en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento criminal y denuncia la vulneración por aplicación indebida de los preceptos penales sustantivos constituídos por los artículos 2, 1d) y 3a) de la L.O. de 12 de diciembre de 1995. En su desarrollo el Ministerio fiscal recurrente alega que en síntesis, el factum sienta que el acusado pasó hachís desde Ceuta a la Península. Y el Fundamento rechaza el delito de contrabando porque, aun siendo distintos territorios aduaneros, Ceuta es territorio español, luego no hay contrabando en llevar droga desde un lugar de dicho territorio a otro del mismo. Tal interpretación no se adecua a la doctrina jurisprudencial sobre los preceptos del contrabando citados como inaplicados.
El motivo debe ser desestimado. Efectivamente el fundamento jurídico tercero de la STSS. 78/1998, de 22 de enero, y 245/1998, de 16 de febrero señalan que la anterior doctrina jurisprudencial ha sido rectificada en fecha 24 de noviembre último por la Sala general a la que asistieron once de los Magistrados y en la que, con sólo dos votos discrepantes, se estimó que la dualidad de sanciones supone un non bis in idem, contrario al artículo 25 de la Constitución. La conducta descrita en el artículo 2; 3; a) de la LO. 12/1995 debe estimarse consumida en la más amplia, referente al tráfico de drogas, prevista en el artículo 368 del nuevo Código penal y debe resolverse el concurso de normas resultante conforme a la regla 3ª del artículo 8º de dicho Código, en el sentido de sólo aplicar las penas establecidas en el artículo 368, o las fijadas para los supuestos agravados contemplados en los artículos 369 y 370 y concordantes.
La anterior doctrina del Pleno de esta Sala ha sido ya recogida en varias SS.que señalan que de estas comparaciones surge que el llamado "plus de antijuricidad" al que se vienen refiriendo algunas sentencias de esta Sala para hacer referencia a la introducción de la droga en España desde el exterior ya tiene que haber sido incluido por el legislador en la amenaza penal prevista para el tráfico de drogas en el art. 368 CP., dado que, de lo contrario, la pena resultante resultaría desproporcionada en relación al contenido de ilicitud y de culpabilidad del hecho. Por lo tanto, en la medida en la que el concurso de normas por consunción depende en gran medida de la magnitud de las penas amenazadas, es indudable que la introducción de la droga desde el extranjero, si aumenta la gravedad del hecho, puede ser adecuadamente reprimida con las nuevas penas previstas en el Código Penal para el tráfico de drogas, quedando consumida la supuesta lesión de la norma del contrabando en la del tráfico de drogas en virtud del principio "lex consumens derogat legis consumptae". Por lo tanto, la introducción de la droga desde el extranjero sería un "hecho acompañante característico" del tráfico de drogas prohibidas, que, por regla, no se producen en España, y que, como ocurre con otros delitos (por ejemplo con el robo y las coacciones o las injurias y los delitos contra la libertad sexual), el legislador ya ha tomado en cuenta por la frecuencia de su concurrencia en la pena que prevé para el delito consumente.
La cuestión de la posible concurrencia ideal de los delitos de tráfico de drogas (art. 368 CP.) y contrabando (art. 2.3.a L.O. 12/95) se había planteado ya en la jurisprudencia de esta Sala con el derecho anteriormente vigente (arts. 344 CP. 1973 y 1º.3 L.O. 7/82). Durante la vigencia del CP. 1973 y de la L.O. 7/82 la jurisprudencia entendió que ambos delitos concurrían idealmente en los casos de unidad de acción y rechazó en forma sistemática que sólo fuera de apreciar un concurso de normas. Las razones que fundamentaron esta decisión fueron expuestas en forma genérica en diversas sentencias de esta Sala, por lo menos a partir de la STS 26-9-85, en las que se sostuvo que en tales casos nos hallamos en un "supuesto típico de doble criminalidad" y, por lo tanto, "ante un concurso ideal de delitos en razón de la diversidad de bienes jurídicos protegidos por sendas infracciones, resolviéndose los problemas que su penalización entraña atendiendo a las prescripciones del art. 71 CP" (STS 85/86, de 27-1-86). En particular este punto de vista se explicitó, entre otras sentencias, en la STS 238/86, de 19-2-86, en la que la Sala sostuvo, recogiendo una jurisprudencia ya expuesta en las SSTS de 26-9-84, 17-4-85, 25-9-85 y 6-12-85, que "los delitos contra la salud pública por tráfico de drogas y el de contrabando son susceptibles de sancionarse conjuntamente a través de un concurso ideal de infracciones penales conforme al art. 71 del Código Penal, sin atacar ni violar el principio jurídico "non bis in idem", ya que las conductas que den lugar al primero de los delitos atacan a la salud pública y las de contrabando a intereses económicos que necesitan como requisito previo el de haber introducido, penetrado, o comercializado en el territorio español con violación de la normativa que rige la obligación tributaria de las mismas". En la STS 266/86, de 25-2-86, la Sala caracterizó nuevamente los bienes jurídicos protegidos por las figuras del tráfico de drogas y el contrabando, aunque haciendo referencia en el caso de este último a "los intereses del Estado, las disposiciones administrativas de aduana".
Esta jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo tuvo en principio una finalidad que se pone de manifiesto en las SSTS 238/86 Y 266/86 y que era clara: el delito de contrabando sólo podía ser aplicado al tenedor de la droga en los casos en los que se probara que éste había realizado, o tomado parte en la realización de alguna otra manera jurídico- penalmente relevante, las acciones previstas en la Ley de Contrabando. De esa manera se corregía la tendencia a aplicar sistemáticamente el art. 344 CP. 1973 juntamente con el artículo correspondiente de la L.O. de Contrabando.
Sin tener en cuenta este aspecto positivo de la jurisprudencia reseñada los pronunciamientos en dicho sentido fueron criticados por la doctrina, pues se estimó que, en realidad, la dualidad de bienes jurídicos era artificial, dado que la disposición contenida en la L.O. 7/83, de Contrabando, también protegía la salud pública, con lo cual la aplicación del art. 71 CP. 1973 constituía una vulneración del principio "non bis in idem".
La jurisprudencia recogió esta crítica y las SSTS 3058/89 de 2-12-89, remitiéndose a lo expuesto en la de 27-9-89, admitió la unidad del bien jurídico protegido, pero mantuvo la aplicación del art. 71 CP. 1973 sosteniendo que "aún cuando el bien jurídico vulnerado sea el mismo: la salud pública, los comportamientos vulnerantes pueden ser dobles: el del simple tráfico y el del tráfico al que se sobreañade el plus de antijuricidad representado por la introducción desde territorios de producción". A ello se agrega en la sentencia citada: "que ambos comportamientos se residencien normativamente uno en el Código Penal y el otro en norma extravagante del mismo, pero con naturaleza orgánica, es indudablemente un defecto de técnica legislativa, pero no supone incursión en el vedado «"ne bis in idem>>, ya que si en manera correcta se crease un subtipo agravado del tipo genérico del art. 344 CP. derivado de la introducción directa o en connivencia con el introductor (cuyas consecuencias punitivas serían idénticas a las actuales) nada cabría objetar a la exacerbación punitiva, pues se trataría en definitiva de un plus de antijuricidad semejante al que representa el tipificado en los números 2 y 3 del art. 255 CP. [1973]". Lo decisivo - concluye la argumentación- es que "no son comportamientos iguales el tráfico simple que el tráfico al que se adiciona una conducta previa de tipo instrumental o medial, que es lo que en definitiva dota de fundamento a la norma contenida en el art. 71 citado".
La doctrina ha insistido en su punto de vista inicial y rechazado la nueva fundamentación de la jurisprudencia. Básicamente se sostiene que una vez reconocida la identidad de bienes jurídicos desaparece la posibilidad de aplicar el art. 71 CP. 1973 y el actual art. 77.1 CP. vigente. En este sentido se ha sostenido que, aunque el legislador pudiera crear una circunstancia agravante por la introducción de la droga, lo cierto es que no lo ha hecho y que el Tribunal Supremo "no puede atribuirse facultades legislativas", pues "si no hay dualidad de delitos (por afectarse una dualidad de bienes jurídicos), el Tribunal no puede manejar una dualidad de sanciones". La aplicación del art. 77 CP. a casos en los que no existe concurso ideal importaría, desde esta perspectiva una extensión analógica in malam partem de la ley penal. En todo caso, se sostiene en la doctrina, siempre cabe la posibilidad de contemplar la mayor gravedad atribuida a la introducción clandestina de la droga en la individualización de la pena correspondiente.
La doctrina ha criticado también la idea del llamado "plus de antijuricidad" desde dos puntos de vista. Por un lado se ha señalado que el concepto de antijuricidad desde la perspectiva de la antijuricidad formal no es cuantificable, dado que se agota en una relación de contradicción entre el hecho y la norma que se da o no se da, pero que no se da más o menos. Por otro lado, se ha puesto de manifiesto que, si se reformulara el concepto de antijuricidad como una entidad graduable, en el sentido pretendido por una opinión minoritaria defensora de la teoría de la antijuricidad material, es indudable que este "plus" sólo podría estar representado por la lesión adicional de otro bien jurídico diverso del contenido en el art. 368 CP. Consecuentemente, concluyen los críticos, si se sostiene que el tipo del tráfico de drogas y el de contrabando de drogas protegen un mismo bien jurídico no puede haber un plus de antijuricidad, pues siempre se trata de una única lesión jurídica.
La nueva redacción tanto del Código Penal como de la Ley de Contrabando plantea una nueva situación, dada la modificación operada en el sistema de consecuencias jurídicas y en las reglas de su ejecución. Si se tienen en cuenta estos aspectos se comprueba una considerable intensificación del rigor penal sufrido por el delito de tráfico de drogas previsto ahora en el art. 368 CP. No sólo ha aumentado la pena de privación de libertad prevista para este delito en números absolutos, de tal forma que ahora puede llegar hasta 9 años en el caso de las drogas llamadas duras y hasta 3 años en el caso de las que no causan grave daño a la salud. También se debe considerar que ha desaparecido la reducción de penas por el trabajo (art. 100 CP. 1973), lo que aumenta de hecho el tiempo de cumplimiento prácticamente en un tercio respecto de lo que se preveía en el Código anterior. Una prueba de ello es la tabla de reducciones que prevé la Disposición Transitoria 11ª de la L.O. 10/95, del nuevo Código Penal. Es claro que en estas condiciones la pena contemplada actualmente para el tráfico de drogas es considerablemente más alta que la prevista en el anterior derecho.
Consecuentemente, la nueva legislación obliga a una verificación de la interpretación fundada en el concurso ideal entre tráfico de drogas y contrabando. A tales efectos se debe tener presente que el principio de proporcionalidad no solamente se dirige al legislador, sino también al intérprete de la ley, dado que se deriva del valor justicia establecido en el art. 1º CE como valor superior del ordenamiento jurídico y obliga, por lo tanto, a todos los poderes públicos (art. 9.1 CE).
Dados los términos del recurso podría suscitarse la cuestión de si se producía una reformatio in peius, pero tal objeción se diluye por cuanto como señala el fundamento jurídico cuarto de la citada STS 78/1998, y el F.J. 4º de la S. 245/1998, de 16 de febrero: a) Se trata de una hermeneútica in bonam partem o pro reo; por lo que es de aplicación analógica lo que para las disposiciones legales penales más favorables disponía el artículo 24 del anterior CP. b) Esta misma solución de retroactividad analógica de la jurisprudencia modificadora aparece también recogido en la recentísima S.TS. 20/1998, de 12 de enero.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, de fecha veinticuatro de octubre de mil novecientos noventa y siete, en causa seguida al acusado Luis Pablo, por delito contra la salud pública; declarando de oficio las costas de este recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Ramón Montero Fernández-Cid , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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